Sentencia CIVIL Nº 25/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 462/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00025/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2018
SENTENCIA Nº 25/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS :
Dª María Pilar Fernández Alonso
D. Gabriel Agustín Oliver Koppen.
En PALMA DE MALLORCA, a treinta de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Juicio Modificación de Medidas , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, bajo el nº
65-2016 , Rollo de Sala nº 462-18 , entre partes, de una como demandante-apelante don Jose Antonio ,
representado por el Procurador Sr. De Navarra Muriedas, y de otra, como demandada-apelante doña Rosa
, representada por el Procurador Sr. Ruíz Galmes, asistidas ambas de sus respectivos letrados Sra. Virginia
Garrido Verd y Sr. José Francisco Rodríguez Sáez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, en fecha 8-1-2018, se dictó Sentencia , cuyo fallo dice: 'Que se modifican las medidas contenidas en la sentencia de fecha 14/10/2014 en el procedimiento 1063/2013 en el siguiente sentido: Por acuerdo entre ambas partes: - Se atribuye la guarda y custodia del menor de edad Jacobo (LLAMADO Adoracion ) a su madre Dª.

Rosa siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- Se establece un régimen de visitas entre el menor de edad y su padre consistente en todos los sábados desde las 10 de la mañana hasta las 19 horas.

- Ambos progenitores se comprometen a acudir al Centre de Suport Familiar a fin de realizar una terapia familiar que restablezca la relación entre los progenitores y entre el progenitor y su hijo menor de edad.

Que se establecen como medidas económicas las siguientes: 1.- El Sr. Jose Antonio deberá satisfacer a la Sra. Rosa la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada al efecto. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que dicte el INE u organismo que le sustituya. La primera actualización se llevara a cabo conforme a la variación experimentada los doce meses anteriores al dictado de esta sentencia.

2.- Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios NECESARIOS serán abonados por mitades y comprenden los siguientes: Los gastos extraordinarios de naturaleza médica , no cubiertos por la seguridad social o seguro privado tales como gastos odontológicos, gafas, ortopedia, prótesis y los de carácter educativo necesario tales como libros de texto, matrículas escolares, o similares se abonarán por mitades. - Los gastos de carácter lúdico o académico (ej. Actividades extraescolares o viajes de estudio) para los que exista consenso o aprobación judicial en la proporción antes dicha. En otro caso, se abonarán por el que autorice su realización si es que el gasto llega a producirse.

Se declaran expresamente como gastos extraordinarios a abonar por mitades las clases de inglés y música que lleve a cabo el menor de edad.

Los gastos extraordinarios deberán ser justificados en su cuantía y devengo aportando al progenitor no custodio la copia del recibo o factura emitida por el centro correspondiente.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y, seguido el procedimiento por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara la práctica de prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15-01-2019, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia sobre modificación de medidas sobre guarda, custodia y alimentos dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación tanto por el señor Jose Antonio , como por la señora Rosa . Esta para que el importe de la pensión de alimentos en favor de la hija común se fije en 480 euros mensuales; así como que los gastos extraordinarios sean satisfechos a razón de 2/3 por el padre y 1/3 por la madre; Se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandante por temeridad, así como las de esta apelación y se ordene la deducción de testimonio por haber el actor fundado su demanda en un documento manipulado en el que basa sus alegaciones, con la intención de obtener una resolución favorable a sus intereses.

El padre impugna también la cuantía de la pensión de alimentos, pero en el sentido de considerar excesiva la establecida de 300 euros al mes interesando se fije en 200 euros al mes, suma que considera adecuada a los ingresos de los progenitores y a las necesidades del menor.



SEGUNDO .- Pues bien, sabido es que la existencia de una modificación de las circunstancias ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En efecto, la alteración de las circunstancias debe de ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria. De este modo, toda la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo conforme al artículo 217 de la ley procesal , la carga de la prueba sobre quien solicita la modificación, debiendo además tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.



TERCERO .- En el caso que nos ocupa, el señor Jesús María presentó demanda interesando la modificación de la sentencia de fecha 14/10/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 en la que se acordaba la guarda y custodia compartida del hijo menor, para que le fuese atribuida a él en exclusiva así como la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre y pago de gastos extraordinarios por mitad.

La madre se opuso a la demanda y en el acto del juicio las partes llegaron a un acuerdo parcial respecto a la guarda y custodia del menor de edad y visitas, no existiendo acuerdo respecto al pago de la cuantía de la pensión de alimentos y contribución a los gastos extraordinarios. El Ministerio Fiscal interesó la fijación de la cantidad de 270 euros de pensión y que los gastos extraordinarios del menor de edad se abonen por ambos progenitores por mitades. La juez a quo, como vimos, fijó la pensión de alimentos en la suma de 300 euros, suma de la que como dijimos, disienten ambos litigantes.

Consideramos, una vez examinada la prueba practicada en primera instancia y visionado el acto de juicio, que la citada suma debe ser incrementada hasta la cantidad de 400. Ello por cuanto se ajusta tanto a las necesidades del menor como a los ingresos de ambos progenitores teniendo en cuenta que la madre, obligada a contribuir a los alimentos, en cuanto titular de la patria potestad articulo 154 cc , lo hace in natura en mayor proporción que el padre, quien ha pasado de tener una guarda y custodia compartida a un régimen de custodia exclusiva materna y a mantener con unas limitadas visitas los sábados, sin pernoctas, de 10 a 19 horas inclusive en verano, por lo que su carga económica propia es muy pequeña.

Los gastos del hijo común, Jacobo (llamado Adoracion ) nacido el NUM000 de 2003 son los propios de un menor de edad de 14 años que presenta una problemática especial al estar siendo sometido a un procedimiento de cambio de sexo. Respecto a este proceso la madre manifestó que el tratamiento está subvencionado por lo que no supone gastos a cargo de los progenitores. El menor va a un colegio público y utiliza dos días el comedor escolar cuando tiene clase por la tarde.

De la consulta de Investigación Patrimonial consta que el padre ejercita una actividad empresarial 'ALBAÑILERIA Y PEQUEÑOS TRABAJOS DE CONSTRUCCION' y tiene un empleado y le consta un saldo medio de 1.430,10 euros y un saldo a 31/12/2016 de 3.476,64 euros. Del mismo modo consta como propietario de un vehículo tipo CAMION, dos automóviles y una motocicleta. Reconoció ingresos en el acto de la vista de 1.200 euros y manifestó estar abonando la cantidad de 480 euros y 140 por otro lado, pero estos pagos no constan acreditados documentalmente.

La madre ha manifestado que por su trabajo, que en la época del juicio databa de pocos meses atrás, cobra la cantidad de 700 euros si bien no ha aportado documento alguno respecto a ello, y debe ser ayudada por una ONG denominada Casal Solidari que le ayuda con alimentación encontrándose asimismo en los listados de Familias en Situación de Vulnerabilidad por los Servicios Sociales. Del informe de investigación patrimonial resulta un saldo medio de 129,09 y un saldo a 31/12 de 124,19 euros sin que conste que tenga vehículos a su nombre.

Por otro lado, el padre solicitó en su demanda de modificación de medidas la suma de 300 euros al mes como pensión de alimentos para la madre demandada, de suerte que teniendo en cuenta lo anterior dicho y que sus ingresos constatados son superiores a los de la madre es por lo que entendemos que debe incrementarse hasta la suma dicha la pensión de alimentos del hijo , visto además que en la sentencia de modificación de medidas de divorcio de 27 noviembre de 2012 se fijó en 350 euros la pensión de alimentos del padre, cuando la madre tenía atribuida en exclusiva la guarda y custodia del menor, custodia exclusiva que vuelve a ostentar en la actualidad.

En cuanto a los gastos extraordinario al contestar la demanda la madre, manifestó que: 'Deberán seguir como hasta ahora, con la única diferencia de que el actor haga pago de los mismo incluyendo solfeo y clarinete'.

Lo cierto es que hasta el dictado de la sentencia objeto de apelación los gastos extraordinarios de la menor venían siendo asumidos por mitad entre las partes no apreciándose motivo suficiente para alterar el régimen de distribución igualitario del porcentaje de pago de gastos extraordinarios, como así lo entendió tanto la juez 'a quo', como el Ministerio Fiscal quien actúa en estos procesos en defensa del superior interés del menor.



CUARTO .- No se observan razones suficientes para la deducción de testimonio interesado por falsedad documental, toda vez que ningún pronunciamiento respecto al documento se realiza en la sentencia que nos ocupa que no se remite en ningún momento al primer convenio del año 2003, ni en consecuencia se basa en dicho convenio pronunciamiento judicial alguno, pues la sentencia que se modifica y a la que se refiere la demanda es la muy posterior del mes de octubre del año 2014, siendo así que además se acordó la unión por cuerda floja del procedimiento de separación matrimonial donde se encontraba el convenio aprobado arts 1781-2004

QUINTO .- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C .

procede imponer las de esta alzada al padre apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso de la señora Rosa que se estima en parte.

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. De Navarra Muriedas, en nombre y representación de don Jose Antonio , Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso interpuesto por el procurador Sr. Ruíz Galmes, en nombre y representación de doña Rosa , contra la sentencia de fecha 08/01/2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma , en los autos Juicio Modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia: 1) Fijamos en 400 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe abonar a partir de la fecha de la presente sentencia para el hijo común pagaderos , y con las actualizaciones previstas en la sentencia de instancia, cuyos restantes pronunciamientos se confirman .

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por el recurso que se estima en parte, imponiendo al señor Jose Antonio las costas causadas por su recurso que se desestima.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.