Sentencia CIVIL Nº 25/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 7/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00025/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2015 0015055
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000007 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000953 /2015
Recurrente: Luisa
Procurador: MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ
Abogado: SALVADOR FERNANDEZ FRANCO
Recurrido: Marcelina
Procurador: PATRICIA BEREA RUIZ
Abogado: JUAN DIEGUEZ GUERRERO
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 25/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
LORENA LOPEZ MOURELLE
En A CORUÑA, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 7/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 953/2015, seguido entre partes: Como
APELANTE: DOÑA Luisa , representada por la Procuradora Sra. CAMBA MENDEZ; como APELADO: DOÑA

Marcelina , DOÑA Sofía , DOÑA Ana María Y DON Romeo , representados por el Procurador Sra. BEREA
RUIZ.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA LORENA LOPEZ MOURELLE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, con fecha 29 de septiembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña MARÍA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ, en nombre y representación de DOÑA Luisa , contra DON Romeo , DOÑA Marcelina , DOÑA Ana María , DON Jose Antonio Y DOÑA Alicia .

Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Luisa que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 17 de enero de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.


PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2017 por el juzgado de primera instancia número 13 de A Coruña se alza la parte actora solicitando la declaración de legataria de esta en la mitad indivisa de la CASA000 sita en la CALLE000 de Ortigueira de acuerdo con el testamento otorgado por su madre Penélope el 23 de marzo de 2012 y se condene a sus hermanos a hacerle entrega del legado mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública e impugnando el cuaderno particional elaborado por el Sr. Ignacio como contador partidor de las herencias de Jose Antonio y Penélope en la adjudicación hecha a sus hermanos Jose Antonio y Ana María de las rentas del bajo de la casa sita en la CALLE001 número NUM000 . La parte demandada, favorecida por el fallo de la sentencia dictada, se opone a la estimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Veamos las dos cuestiones objeto de recurso de apelación.

a) Condición de legataria de la parte actora La actora pide que se declare que es legataria de la mitad indivisa de la CASA000 de la CALLE000 de Ortigueira condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y otorgar la pertinente escritura pública de entrega de legado a la actora con la advertencia de que en caso contrario será otorgada por el juzgado de oficio y a su costa.

La mitad de tal parte indivisa le fue legada a la actora por su madre, fallecida el 13 de enero de 2014, en testamento de 23 de marzo de 2012. En ese testamento, además, instituía heredera a la actora junto con sus hermanos a excepción de Alicia . En el cuaderno particional del Sr. Ignacio se forma cupo para la actora incluyendo la mitad indivisa de la CASA000 . La parte demandada no discute tal condición de legataria y la sentencia considera que, no existiendo controversia, existe falta de acción.

La actora postula en su recurso que los demandados se niegan a otorgar la escritura pública por lo que existe controversia y no falta de acción dado que, requerida Ana María para tal otorgamiento el 26 de mayo de 2015, no contestó al burofax considerando que es precisa la entrega de la posesión de la cosa legada.

Pero, no se comparte tal afirmación pues, si bien el artículo 885 dispone que e l legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla, lo cierto es que la actora es heredera al igual que el resto de sus hermanos, menos Alicia , de los bienes dejados por su madre siendo, igualmente, heredera junto con el resto de sus hermanos de los bienes dejados en testamento por su padre existiendo, además, un documento -el testamento de su madre donde se le otorga el legado- que no ha sido cuestionado por nadie en ningún momento careciendo de sentido, finalmente, el otorgamiento de una escritura pública para hacer constar la entrega de la mitad de un bien indivisible.

b) Impugnación del cuaderno particional Pretende la actora que se excluya del cuaderno particional hecho por el contador Sr. Ignacio la partida número 1 del inventario referida al contrato de alquiler del bajo de la casa número NUM000 de la CALLE001 y que se deje sin efecto la adjudicación de este bien a Ana María y Jose Antonio . El actor indica como fundamento de tal petición que ningún derecho ostenta ninguno de los causantes sobre dicho contrato refiriendo solo el padre su deseo de que la renta de ese bajo sea cobrada por Jose Antonio y Ana María que debe considerarse nulo.

La sentencia refiere que ese deseo es válido e implica un legado a favor de dos de los hijos del causante que ha de surtir sus efectos.

La actora postula en su recurso que el deseo del padre no tiene la forma de legado al igual que el resto de los ocho legados contenidos en el testamento, que la madre no hizo constar nada sobre este extremo en su testamento y que un deseo no es un legado; que siendo un bien ganancial en el testamento de la madre no consta nada lo que demuestra que es nulo su valor; que era la viuda la que cobraba la renta hasta que falleció sin cumplirse así el deseo de los esposos y que habiéndose adjudicado la nuda propiedad del local los seis hermanos en el año 2000 fue en el año 2014 que se dio de alta la comunidad de bienes formada por los seis hermanos dueños del local para el cobro de las rentas del alquiler de dicho local pese a lo cual la actora nunca cobró nada.

No se comparte tal afirmación. En el testamento del padre de la actora y los demandados se contiene un segundo apartado en la disposición segunda que indica que es deseo del otorgante que la renta de este bajo sea cobrada y obtenida, mientras vivan, por Ana María y Jose Antonio , por iguales partes y con derecho de acrecer de uno a otro. Si de acuerdo con el artículo 675 del Código Civil toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento , es obvio que la voluntad del testador fue que las rentas del alquiler del local fueran percibidas por Jose Antonio y Ana María resultando que sobre estas rentas, evidentemente, puede disponer, al igual que su esposa, el testador al ser suyo el bien sobre el cual tales rentas recaen. Es irrelevante que la madre no haya hecho referencia a tal renta en su testamento pues, ello nada significa máxime cuando el contador partidor no ha realizado liquidación de sociedad de gananciales al estar ante la partición de la herencia de los dos cónyuges. Tampoco ha de olvidarse que si la madre cobró la renta del alquiler hasta su fallecimiento ello se hizo en virtud del testamento del padre que le legaba el usufructo universal de viudedad.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada, se imponen al recurrente de acuerdo con el artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Luisa debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 dictada por el juzgado de primera instancia número 13 de A Coruña con condena en costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ninguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.