Sentencia CIVIL Nº 25/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 485/2018 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00025/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001555
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000485 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000398 /2017
Recurrente: Jose Daniel , Teresa
Procurador: ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ, ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO, FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO
Recurrido: GLOBALCAJA
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES POVES GALLARDO
Abogado: CRISTINA VALERO GALAZ
SENTENCIA Nº 25/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón (ponente)
D. Javier Martín Mesonero
En Cuenca a 30 enero de 2018.
Visto el recurso de apelación presentado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallego Sánchez,
en nombre y representación de D. Jose Daniel y Dña. Teresa , asistidos del Letrado Sr. Torrijos Garrido,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, de fecha 27
de junio de 2018 , en autos de procedimiento ordinario 398/17, seguidos a su instancia contra GLOBALCAJA,

representada por la Procuradora Sra. Poves Gallardo y asistida de la letrada Sra. Valero Galaz, actuando
como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Cuenca, se dictó Sentencia en autos de procedimiento ordinario 398/17, de fecha 27 de junio de 2018, por la que se desestimaba la demanda interpuesta por D. Jose Daniel Y DÑA. Teresa , absolviendo a la entidad GLOBALCAJA de los pedimentos formulados en su contra, con condena en costas a los demandantes.



SEGUNDO- Por la representación procesal de se interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia y la estimación de la demanda.

La entidad GLOBALCAJA se opuso a dicho recurso, interesando la confirmación de la Sentencia.



TERCERO- Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de autos 485/18, designándose como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón y señalándose para votación, deliberación y fallo el día 29 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO- La Sentencia de Instancia se pronuncia sobre la validez de la cláusula suelo estipulada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito en su día por los demandantes, entendiendo supera el control de transparencia y, en consecuencia, no es abusiva. De igual forma, entiende que el acuerdo de dos de diciembre de 2015 es válido y supera el control de transparencia, y en consecuencia declara igualmente la validez de la renuncia a las acciones que pudieran corresponderle en virtud de la aplicación de la cláusula suelo anteriormente referida.

Del mismo modo, aunque afirma en su parte dispositiva desestimar la excepción procesal de falta de legitimación ad causam y renuncia de acciones, sin perjuicio de lo que proceda pronunciarse en cuanto al fondo del asunto, dicho pronunciamiento es meramente formal, en cuanto que la legitimación ad causam afecta al examen del fondo del asunto.



SEGUNDO-La Sentencia de Instancia comienza por el examen de la cláusula del límite mínimo del interés variable para entender resulta transparente y válida, examinando con posterioridad el acuerdo denominado de 'novación modificativa' suscrito por las partes en diciembre de 2015. Sin embargo, el orden que se impone es examinar en primer lugar si dicho acuerdo es válido e implica una negociación y transacción, con renuncia a las acciones que pudieran corresponder a las partes, y si se concluyera su invalidez, es cuando procedería el examen de la cláusula primigenia que fue novada.

Disienten los apelantes del pronunciamiento desestimatorio de la acción de nulidad ejercitada, entendiendo que la novación se produjo en un documento unilateral, prerredactado por la entidad bancaria, del que no se prueba ni se le dio información suficiente.



TERCERO- La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de abril de 2018, que califica de transacción un acuerdo denominado de forma semejante novación modificativa, mediante la cual se eliminaba el techo y el suelo por acuerdo del consumidor y la entidad bancaria, con manifestación expresa de la renuncia de las acciones correspondientes.

La STS 205/2018, de 11 de abril , distingue, frente al caso examinado en la sentencia de 16 de octubre de 2017 , el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la ST de 9 de mayo de 2013 conforme a la cual las partes convienen que en lo sucesivo regirá en el préstamo un suelo del 2,25% (frente al 4,5% inicial), ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción.

La resolución, pues, de la presente cuestión pasa por identificar cuando nos encontramos ante una novación modificativa con la única virtualidad de preservar o moderar una cláusula que accedió de forma no transparente, cuyas renuncias ligadas a la misma serían ineficaces, conforme a la doctrina ya reiterada por esta Audiencia en numerosas Resoluciones, de aquellas que el Tribunal Supremo califica de transacción , puesto que quedan insistas en un acuerdo entre el consumidor y el banco para evitar y poner fin a un litigio sobre la validez de las cláusulas suelo y su eficacia, pero que, en todo caso, quedan sometida como tal transacción al control de transparencia.

El caso examinado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno es semejante en parte al contemplado en dicha Sentencia, en tanto en cuanto en un acuerdo se fija un determinado interés renunciando a las acciones que trajeran causa de dicha formalización del acuerdo. El Tribunal Supremo entendió que, propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción , evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Recordando la doctrina dictada con anterioridad sobre novaciones en esta materia, señala que si bien es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'., tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción . La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción y que en ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Y diferenciando, ambos supuestos, señala que lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción, por lo que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción , aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Razona que, en estos casos, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, pues en principio no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en contratos con consumidores, y señala que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Y a tal efecto apela a las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C -627/15 ) . El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado., sobre los principios de autonomía de la voluntad y disponibilidad. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo. Recuerda así la admisión habitual de la renuncia en el ámbito de las indemnizaciones del contrato de seguro, o los pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de transacción en materia de cantidades entregadas anticipadamente en la compraventa de viviendas, con referencia a la legislación de 1968, hoy derogada, pero mantenida de forma similar en la Disposición adicional 1ª de la LOE en su texto vigente, o la clara alusión al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

Ha de destacarse que en el supuesto que examina la Sentencia de once de abril de 2018 , el consumidor redacta de forma manuscrita que comprende que el interés no bajará de un determinado tipo, pero no es menos cierto que no se fundamenta en dicha apreciación para entender que no solo el modo manuscrito de manifestar dicho acuerdo, sino sus circunstancias temporales, determinan se conocieran las implicaciones de la transacción, pues ya era conocida la Jurisprudencia que declaraba nula la cláusula. Es así, por lo que revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial y determina la validez y eficacia de la transacción opuesta, si bien matiza su conceptuación es diferente a la de la cosa juzgada, a salvo se acredite mediara algún vicio de consentimiento que la invalidase.



TERCERO- Si bien hemos dicho en numerosas ocasiones que la sola testifical del trabajador de la entidad bancaria aseverando la existencia de negociación no es suficiente para entender cumplido el deber de información, en el caso de autos existen elementos a considerar que vienen a corroborar la testifical practicada. En primer lugar, se elimina la cláusula suelo y se produce un ajuste del diferencial del tipo de interés, aportándose en los anexos a dicho documento las simulaciones correspondientes, lo que unido a la manifestación de los suscribientes de que han recibido información suficiente, ha de revalidar la conclusión de la Sentencia de Instancia.

Se añade que la renuncia a las acciones que pudieran derivarse de dicho préstamo. Ante dicha expresión de aceptación del contenido y alcance del documento ha de aplicarse la doctrina fijada por el Tribunal Supremo sobre las transacciones en estos supuestos.

Por estos motivos, ha de desestimarse el recurso.



CUARTO- En consecuencia, al confirmarse la Sentencia, no procede efectuar condena en costas a la entidad demandada, tal y como se postula en apelación. Ahora bien, sí procede estimar parcialmente este recurso, ya que, dadas las cuestiones debatidas, concurrieron dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas en la instancia. Estimándose en parte, así el recurso, no procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada (394 y 398 de la LEC).

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación presentado por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Gallego Sánchez, en nombre y representación de D. Jose Daniel y Dña. Teresa , asistidos del Letrado Sr. Torrijos Garrido, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, de fecha 27 de junio de 2018 , en autos de procedimiento ordinario 398/17, seguidos a su instancia contra GLOBALCAJA, representada por la Procuradora Sra. Poves Gallardo y asistida de la letrada Sra. Valero Galaz, y en consecuencia se REVOCA DICHA RESOLUCIÓN EN EL ÚNICO PARTICULAR RELATIVO A LA NO IMPOSICIÓN DE COSTAS de Primera Instancia a ninguna de las Partes. Sin efectuar especial declaración sobre las costas del presente recurso.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.