Sentencia CIVIL Nº 25/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 532/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 532/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 505/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 25
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 22 de enero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 532/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 505/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Constancio , representado por ella procuradora doña Elena Mª Rosas Espín y defendido
por el letrado don Carlos Pizarro Suárez; contra Banco Mare Nosrum, S.A., hoy Bankia, S.A. , representado
por el procurador don Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado don José Mª Rivera
Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena María Rosas Espín en nombre y representación de D. Constancio contra BANCO MARE NOSTRUM y en consecuencia: 1. Declarar la nulidad de la cláusula suelo del 3,5 % inserta en la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrito entre las partes con fecha 21 de enero de 2005.

2. Acordar la restitución por parte de la demandada al prestatario de todas las cantidades indebidamente cobradas por la entidad demandada desde la fecha del préstamo hasta enero de 2017; y en este sentido procede el recálculo de los interés remuneratorios sin la aplicación de la cláusula suelo más los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la presentación de la demanda.

3.- Condenar a la entidad demandada al pago de las costas causadas .'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 5 de julio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 13 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda y declara la nulidad de la cláusulas suelo contenida en la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario suscrita el 21 de enero de 2005 y condena al Banco a recalcular las cuotas del préstamo sin la aplicación del suelo y a pagar las cantidades que hubiera cobrado en exceso hasta enero de 2017, más los intereses legales y el pago de las costas; y frente a dicha resolución Banco Mare Nostrum, S.A., hoy Bankia, S.A., interpone recurso de apelación al considerar que la cláusula suelo no sería nula y mantiene la validez del contrato de modificación de las condiciones financieras que recoge un acuerdo transaccional válido, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del TS de 11 de abril de 2018 .



SEGUNDO.- El contrato de compraventa de una vivienda y dos plazas de aparcamiento con subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba los inmuebles se firmó el 21 de enero de 2005 por un total de 91.350 euros y se pactó un interés variable Euribor+1 punto, incluyendo límites a la variación del tipo de interés, con un tipo mínimo del 3,5% y un máximo del 14% anual.

Activada la cláusula suelo desde el año 2008, según se afirma en la demanda, atendiendo a la evolución del Euribor, el prestatario firmó con BMN el 24 de noviembre de 2014 tres contratos privados de modificación de las condiciones financieras del préstamo, por cada uno de los inmuebles hipotecados donde, entre otras cosas, acuerdan modificar el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del préstamo que se practiquen a partir del mes de noviembre de 2014 hasta el mes enero de 2017 que sería del 2,5% nominal anual y suprimir la cláusula suelo y techo, ' reiterando ' que la cláusula suelo ' aplicada hasta la fecha fue aceptada por el prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma '.

En el escrito de demanda se afirma que por parte del prestatario se hicieron varias reclamaciones a la entidad demandada para que eliminara la cláusula suelo, la última por conducto notarial realizado en junio de 2016, a pesar de aportar como documento nº 4 el documento privado de modificación de las condiciones financieras del préstamo hipotecario suscrito casi dos años antes, en el ya que acordaba suprimir los límites al tipo de interés del préstamo.



TERCERO.- Si bien es cierto que venimos entendiendo a partir de la sentencia que dictamos el 17 de mayo de 2018 (recurso de apelación nº 7/2018 ), en relación al contrato tipo de modificación de las condiciones financieras del préstamo que elabora BMN, que de su exclusiva redacción no se puede deducir que estemos ante un acuerdo transaccional y, en consecuencia, no nos permite tener al prestatario por renunciado al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder del contrato inicial, tales argumentos no se pueden mantener en el caso ahora analizado, pues si bien en el escrito de demanda solo se menciona el contrato privado sin ninguna valoración y ahora al impugnar el recurso se elude cualquier referencia al mismo, las explicaciones ofrecidas por el actor en el acto del juicio nos llevan a concluir que con la firma de los tres contratos renunciaba a las acciones civiles que le pudieran corresponder como consecuencia de la nulidad de la cláusula, al reconocer expresamente que se trató de una transacción, pues antes de firmar los documentos advirtió que en ellos se recogía que la cláusula del contrato de préstamo que limitaba el tipo de interés fue aceptada con pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar y si bien le solicitó a Mercedes, la Directora de la sucursal, que eliminara esos párrafos de los documentos, está le dijo que si quería modificar las condiciones y conseguir la rebaja del tipo de interés y la eliminación del suelo tenía que aceptar dicho reconocimiento y si bien el actor en esas fechas formaba parte del colectivo 'Stop Desahucios', accedió a firmar porque, en definitiva, la cuota del préstamo se reducía en unos 100 euros al pasar de pagar 400 y pico euros a 300 y pico, incluso barajó la posibilidad de cambiar de entidad pero ello implicaba una serie de gastos que no quería asumir (minuto 5: 15).

En consecuencia, estaríamos ante el supuesto contemplado en la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril que considera factible la transacción y la validez de los acuerdos donde el prestatario renuncia al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder del contrato inicial suscrito en el año 2005, pues en este caso está acreditado que las partes 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ); estaríamos ante una transacción transparente y, el consumidor, tal y como le fue presentada la novación, estaba en condiciones de conocer qué implicaba una transacción, donde aceptaba excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

Como explica el TS, este contrato no es propiamente una novación sino una transacción: ' en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' .

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible: ' y la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado' ... ' Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC '.

En este caso, existía una cláusula suelo cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco accede a eliminarla y el consumidor aunque no querrían tener cláusula suelo, accede a eliminarla de forma inmediata a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso, al igual que en el supuesto analizado por el TS viene acreditado ' porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia ', los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la eliminación del suelo, atendiendo a la situación del Euribor a la fecha de suscribirse el documento situado casi en el 0.

En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la eliminación suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido: 'Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos''.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto'.

En consecuencia, debemos estimar el recurso de apelación presentado por el Banco y desestimar la demanda atendiendo a los términos del acuerdo alcanzado en los documentos privados de noviembre de 2014, donde la parte prestataria conocía ya las consecuencias económicas y jurídicas del tipo mínimo de interés remuneratorio, renunciando a las acciones de nulidad que le pudieran corresponder y a cambio consiguió eliminar el tipo mínimo y una rebaja inmediata e importante en el pago de la cuota. Alcance de estos documentos privados sobre modificación de las condiciones del préstamo a cambio de reconocer el prestatario que en su día fue debidamente informado sobre las consecuencias económicas y jurídicas del límite mínimo del tipo del interés, a los que no se hace ninguna referencia en el escrito de impugnación al recurso.



CUARTO: En cuanto a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por Banco Mare Nostrum, S.A., hoy Bankia, S.A., y revocamos la sentencia de 20 de marzo de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 505/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada y desestimamos la demanda presentada por don Constancio , condenándole al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena al pago de las costas del recurso y la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.