Sentencia CIVIL Nº 25/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 412/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00025/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24089 42 1 2013 0005812
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000539 /2017
Recurrente: Aida
Procurador: ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ
Abogado: OLIMPIADES TURIENZO CABERO
Recurrido: Marcelino , Aida
Procurador: BEGOÑA PUERTA LOZANO, ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ
Abogado: MARÍA LUISA HERMIDA PÉREZ HEVIA,
SENTENCIA Nº 25/19
ILMOS/A. SRES/A.:
D. ANTONIO MUÑIZ DÍEZ.- Presidente.
Dña. MARÍA DEL PILAR ROBLES GARCÍA- Magistrada.
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ.- Magistrado.
En León, a 31 de enero de 2019
VISTO S en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
modificación de medidas definitivas 539/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de León,
a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 412/2018, en los que aparece como
apelante Dª Aida , representado por la Procuradora Dª Begoña Puerta Lozano y asistida por la Abogada Dª

María Luisa Hermida Pérez-Hevia, y como apelado D. Marcelino , representado por el Procurador D. Abel
María Fernández Martínez y asistido por el Abogado D. Olimpiades Turienzo Cabero, siendo así mismo parte
el MINISTERIO FISCAL , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 28 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: ' Estimar parcialmente la demanda formulada por DON Marcelino , representado por la Procuradora Sra. Puerta Lozano, de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en Sentencia nº 38/2015, dictada por este Juzgado el día 19 de enero de 2015 en Procedimiento DCT nº 1080/2013, demanda formulada contra DOÑA Aida ; modificación que se acuerda en el sentido siguiente: -Manteniendo ambos progenitores la Patria Potestad del hijo común menor de edad Severino , se atribuye la Guarda y Custodia en exclusiva al padre DON Marcelino .

-Se establece un Régimen de Visitas a favor de DOÑA Aida de fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, sin perjuicio de que, dada la edad de Severino , madre e hijo fijen, de facto, otro acuerdo.

- Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo menor y con cargo a DOÑA Aida de 50 € mensuales.

Los gastos extraordinarios se seguirán abonando al 50% por ambos progenitores.

- El uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar, sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 , de León se atribuye a DOÑA Aida , al menos hasta que se liquide la Sociedad de Gananciales y se venda el inmueble en unas condiciones económicas que no sean perjudiciales para ambos copropietarios; manteniéndose la obligación para DOÑA Aida de hacer frente a los gastos derivados del uso y para ambos litigantes los gastos relacionados con la propiedad por mitad.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales '.



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia Aida interpuso recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal, presentaron sus respectivos escritos, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 22/01/19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones controvertidas. La apelante centra su recurso de manera exclusiva en el pronunciamiento de la sentencia por el que se le impone el deber de abonar una pensión alimenticia a favor del hijo de la pareja, por considerar que carece de capacidad económica para hacer frente a suma alguna, planteamiento que comparte el padre, y que al igual que hizo en la instancia, se adhiere al recurso, que no obstante cuenta con la oposición del Ministerio Fiscal, quien considera que debe primar la obligación que pesa sobre los progenitores de cubrir dentro de sus posibilidades las necesidades de sus hijos.



SEGUNDO.- Al respecto de la cuestión suscitada, el progenitor se conformó en la instancia con la solución interesada por la apelante y asimismo se ha adherido al recurso, no obstante lo cual debe ratificarse el pronunciamiento contenido sobre el particular en la sentencia, pues como esta misma expresaba la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos están excluidos de cualquier transacción por aplicación del artículo 1814 del Código Civil , por lo que debe efectuarse el análisis de la adecuación de la resolución a derecho conforme interesa el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso.

Esta sala en varias resoluciones, entre ellas la sentencia de 8 de marzo de 2018 , ha venido señalando que ante situaciones de insuficiencia económica total para hacer frente al pago de la obligación alimenticia debe suspenderse dicha obligación. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 expresaba que ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 '.

Ademá s, resulta una circunstancia relevante a valorar en el recurso que el hijo sobre el que se adoptan las medidas objeto de modificación en la sentencia recurrida ha alcanzado durante la sustanciación del recurso la mayoría de edad, y si bien la litispendencia prevista en el artículo 410 de la LEC faculta al Ministerio Fiscal para mantener la legitimación que la representación del hijo menor le otorgaba en el momento de la presentación y admisión de la demanda, aquella circunstancia incide sin lugar a dudas en la decisión a adoptar para la resolución del recurso, al que, no debe olvidarse, presta adhesión el padre.

Al respecto, esta Sala citaba en su sentencia de 16 de noviembre de 2018 la del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 que declara: ' Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), [...] . El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención '.

Y la citada sentencia de esta Sala añadía que ' En este caso no estamos ante los alimentos de un hijo menor de edad, en el que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial, sino ante los alimentos que se prestan a un hijo mayor de edad. En este supuesto, los alimentos únicamente podrían hacerse efectivos aplicando las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , siempre teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa ' Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto a la madre, absolutamente insolvente que no puede atender a sus propias necesidades '.

Es por ello que en atención a la mayoría de edad del hijo a cuyo favor se acordaba la obligación de alimentos en la sentencia, los muy limitados recursos de la apelante (572,84 euros mensuales de pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, sin tener reconocidas más ayudas ni recibir más prestaciones), y el carácter transitorio de la medida social concedida sobre la vivienda que constituye su domicilio actual, próximo a finalizar, impide concluir que la misma pueda satisfacer la pensión acordada sin desatender sus propias necesidades, lo que unido a la cumplida satisfacción de las del hijo, tal como resulta de la conformidad mostrada por quien asume su custodia, debe determinar la estimación del recurso, para dejar sin efecto la obligación impuesta a cargo de la apelante de abonar a su hijo Constantino la cantidad de 50 euros al mes en concepto de alimentos.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, no resulta procedente su imposición de acuerdo con el art. 398 de la LEC .

VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Begoña Puerta Lozano en nombre y representación de D. Aida contra la Sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de León (Familia) en fecha 28 de marzo de 2018 , en los autos de Modificación de medidas definitivas 539/2017 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 24 de mayo de 2018, y que modificamos exclusivamente para dejar sin efecto la obligación impuesta a cargo de la apelante de abonar a su hijo Constantino la cantidad de 50 euros al mes en concepto de alimentos.

Sin que proceda la imposición de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notif íquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.