Sentencia CIVIL Nº 25/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 22/2019 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCIÓN SÉPTIMA con sede en DIRECCION000 .
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBH
N.I.G. 52001 41 1 2017 0000339
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000022 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000063 /2017
Recurrente: Jose Antonio
Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogado: JOUSEFF TORRES OLORIZ MOHAMED
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Josefa
Procuradora: Dª. GEMA GONZALEZ CASTILLO
Abogado: D. JACINTO JOSE GONZALEZ NAVARRO
SENTENCIA Nº 25/19
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
En Melilla a 4 de Abril de 2019
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos
de Juicio Verbal sobre Guarda, custodia y alimentos nº 63/17, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e
Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , recurso al que ha correspondido en nº de Rollo 22/19, en los que
aparece como parte apelante don Jose Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales don José

Luis Ybancos Torres y defendido por el Letrado don Jouseff Torres Oloriz Mohamed, y como parte apelada, el
Ministerio Fiscal y doña Josefa , representada esta última por la Procuradora de los Tribunales doña Gema
González Castillo y defendida por el Letrado don Jacinto José González Navarro, habiendo sido designado
Magistrado Ponente el Ilmo Sr . Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia con fecha 28/11/18 en el procedimiento al margen indicado.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Ybancos Torres, en representación de D. Jose Antonio , y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. González Castillo, en representación de D.ª Josefa , SE ACUERDAN las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.ª Mantener la patria potestad compartida de ambos progenitores respecto de la hija común menor de edad.

2.ª Atribuir la guarda y custodia de la hija común menor a la Sra. Josefa .

3.ª No establecer régimen de visitas a favor del Sr. Jose Antonio .

4.ª No establecer a cargo del Sr. Jose Antonio pensión de alimentos, ni obligación de contribuir a los gastos extraordinarios.

No se hace especial pronunciamiento en las costas de esta instancia.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por el ya nombrado recurrente y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló día para Deliberación, Votación y Fallo, la que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Para entender el fallo de la sentencia apelada es preciso comenzar haciendo referencia al hecho que ha dado lugar a tan inusual pronunciamiento. Dicho hecho, sobre el que la demanda guarda absoluto silencio, no es otro que el estar el apelante en prisión cumpliendo una de las condenas que le han sido impuestas a lo largo de su dilatada vida criminal, que se remonta a 2006, y durante la que ha acumulado nueve sentencias ejecutoriamente condenatorias. La tipología delictiva abarcada por la referida trayectoria es diversa pero destaca en ella, sin duda, el empleo de la violencia, traducido en dos condenas como autor de otros tantos delitos de lesiones, así como tres por violencia de género.

Sobre la base de la permanencia del recurrente en prisión, y tras rechazar pronunciarse sobre la privación de la patria potestad interesada por la ahora apelada -que se ha aquietado a tal decisión-, el Juez de instancia ha considerado que la única medida susceptible de ser acordada es la atribución de la guarda y custodia a la madre, quien la ejerce en exclusiva desde 2011, manteniendo por el momento la patria potestad compartida.

Ha rechazado, sin embargo, fijar un régimen de visitas, que sería imposible de cumplir, y el establecimiento de alimentos, dada la ostensible incapacidad del penado para obtener los medios con que satisfacerlos.

También de modo inusual, tanto el Ministerio Fiscal como la apelada se han aquietado a esta decisión, en tanto que quien insiste en su señalamiento es el propio apelante, cuya defensa ha dedicado la práctica totalidad del escrito de recurso a esta cuestión, si bien de modo poco congruente -pues nada dice respecto de las demás medidas- solicita en el súplico del mismo la estimación de la totalidad de sus pedimentos.



SEGUNDO.- Pues bien, por lo que respecta a la fijación de un régimen de visitas no podemos sino coincidir con el Juez de instancia en que no cabe tal determinación si no puede ser cumplida. Una previsión de futuro que no pudiese tener en consideración las circunstancias que concurrirán en el momento en que hubiese de llevarse a cabo atentaría contra el obligado basamento de una medida como la pretendida, que no puede ser otra que la realidad actual.

Pero sobre todo, sucede que no cabría entenderla sin la adecuada orientación hacia el bien de la menor hija de la pareja, existiendo una obvia razón para que previamente a su adopción, se efectuase el correspondiente estudio pericial sobre la posibilidad de que el padre se relacionase de modo inmediato con su hija y si, en su caso, sería preciso un previo período de adaptación bajo supervisión profesional.

En cuanto a los alimentos, la solución no puede ser la aplicada en la instancia.

En efecto, como decíamos en nuestra sentencia de 11/12/13 recaída en Rollo de Apelación 71/13 , ' En intima conexión con lo dicho debe recordarse que la postura judicial respecto al reconocimiento de la pensión alimenticia de los hijos menores está orientada por el interés o beneficio de los hijos, dando plena vigencia al principio de 'favor filii', protección y asistencia a los menores que se contemplan en los artículos 24 y 39 de la Constitución y en la Declaración de los Derechos del Niño, siendo este derecho de alimentos de los menores prevalente a los de los padres. De aquí que adquiera un matiz público como proclaman las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 120/1984 (RTC 1984120) y la del Tribunal Supremo de 2-12-1987 (RJ 19879174) expresivas de que la fijación de la pensión de alimentos de los hijos menores no está sujeta al principio dispositivo sino qué es un elemento de derecho necesario derivado de la especial protección que se debe dispensar a los menores en este ámbito del derecho de familia existiendo razones de interés público.

Consecuencia de ello es que la pensión de alimentos a favor de los hijos menores es un derecho irrenunciable ( artículo 151 del Código Civil ).Y, a su vez, -que el Juez tiene el deber no sólo de fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos sino además establecer las bases para su actualización y garantizar su efectividad, tal y como le imponen los artículos 90 , 93 y 103 del Código Civil .

En el caso que nos ocupa, la sentencia apelada deniega la prestación alimenticia a favor del hijo en atención a la situación precaria del padre, quien carece de trabajo y vive de la ayuda familiar. Criterio que no es aceptable, pues de acuerdo con la doctrina anteriormente citada, nuestra jurisprudencia afirma que en materia de pensión de alimentos a favor de los hijos existe un mínimo irreductible, de cuantía ajustada a las exigencias básicas de subsistencia, que viene a constituirse en obligación ineludible para los progenitores. Frente a esta pensión de mínimos vitales, la situación de paro o ausencia de ingresos no es obstáculo a su reconocimiento, atendido el hecho que se trata de una situación coyuntural y no definitiva, y que los progenitores deben hacer frente a dicha pensión incluso a pesar de que ello les pueda suponer un importante esfuerzo económico, en atención a la exigua cuantía de la pensión.

Es procedente, por tanto, el reconocimiento del derecho a una pensión alimenticia del hijo menor de edad a cargo del progenitor demandado que se fija en 150 euros mensuales'.

De conformidad con el criterio seguido en el caso citado, debe fijarse una cantidad, que como en dicho otro supuesto, fijaremos en 150€.



TERCERO.- Siendo de aplicación al caso de autos el criterio de la doctrina mayoritaria de no imposición de costas en los procesos matrimoniales dadas sus peculiares características que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por don Jose Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Ybancos Torres, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº2 de DIRECCION000 , en los autos de Guarda, custodia y alimentos nº63/17, y revocando de igual modo dicha resolución, declaramos la obligación del nombrado apelante de abonar en concepto de alimentos para su hija Elisabeth la cantidad de 150€ mensuales, a satisfacer por medio de transferencia o ingreso bancario en la cuenta corriente que designe la madre de la menor dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiéndose revisar anualmente a partir del mes de Mayo de 2020 conforme al IPC publicado por el INE, todo con confirmación del resto del fallo de la sentencia apelada y sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.