Sentencia CIVIL Nº 25/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 345/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00025/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 - 2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36008 41 1 2015 0001405
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CANGAS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000347 /2015
Recurrente: Vidal , Jose Ignacio
Procurador: JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: MIGUEL FRANCISCO COSTAS DIAZ, GEMMA HERNANDEZ GARCIA
Recurrido: Vidal , Jose Ignacio
Procurador: JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: MIGUEL FRANCISCO COSTAS DIAZ, GEMMA HERNANDEZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº: 25/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000347/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN

N.1 de CANGAS , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345/2018
, en los que aparece como parte apelante, D. Vidal , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, asistido por el Abogado D. MIGUEL FRANCISCO COSTAS DIAZ, y
D. Jose Ignacio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ADELA ENRIQUEZ LOLO, asistido
por la Abogada Dª. GEMMA HERNANDEZ GARCIA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO
JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CANGAS, se dictó sentencia de fecha 28 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Vidal , representado por el procurador de los tribunales Sr. González García, contra D. Jose Ignacio , representado por el procurador de los tribunales Sra. Enríquez Lolo y en consecuencia condeno al citado demandado a la reposición a su costas, de las cosas a su estado anterior, esto es, a la demolición del garaje y anexo, acondicionado, todo ello dentro de un plazo prudencial, que en todo caso se fiará en ejecución de sentencia.

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por D. Jose Ignacio , representado por el procurador de los tribunales Sra. Enríquez Lolo, contra D. Vidal , representado por el procurador de los tribunales Sr. González García, y en consecuencia condeno al citado demandado a abonar al actor la cantidad de 1.812,04 €, por el coste de reparación del tejado del inmueble. Asimismo, se condena a D. Vidal a costear, según su respectiva cuota de participación, las obras de reparación de los daños causados por humedades en la vivienda del actor, esto es, el 40% de la cantidad de 2.15 €, y de la cantidad que corresponda por la reparación de la causa que los origine, que se llevará a cabo por ambos propietarios.

No se hace pronunciamiento sobre las costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por ambas partes litigantes. Cuestiona la representación deL demandante (Sr. Vidal ) su condena al abono del coste de los daños en la propiedad del Sr. Jose Ignacio y de la reparación de la fachada común origen de los mismos, en el porcentaje de su participación en la propiedad horizontal de ambos (40%), aduciendo error en la valoración de la prueba sobre su origen e infracción de lo prevenido en el Art. 219.2 LEC /2000en cuanto a la reparación. Por su parte, el demandado-reconviniente (Sr. Jose Ignacio ), recurre aquélla en los pronunciamientos que le condenan a la reposición de la situación con demolición del Garaje y Anexo (fachada Sur) por él construidos, desarrollando una plural argumentación de error en la valoración de la prueba e infracción normativa, tanto de normas procesales como de fondo, en razón de la situación, calificación jurídica y acciones ejercitadas de contrario; también objeta la condena a la retirada de los aparatos de aire acondicionado de la fachada posterior, en razón de las circunstancias y jurisprudencia que reseña; y, finalmente, sostiene la improcedencia de la imposición de costas caso de desestimarse el recurso. De una y otra impugnación se dió traslado evacuándose de contrario los pertinentes escritos de oposición.



SEGUNDO.- Comenzando por la revisión de las alegaciones contenidas en el Recurso del Actor (Sr.

Vidal ), no cabe sino su rechazo toda vez que la razón aducida, relativa a que la causa origen de las fisuras se localizaría en la inadecuada ejecución de la obra acometida por el demandado-reconviniente en el Bajo- Cubierta, no se acredita como tal. Tal es así porque aunque lo que se hizo fue el cambio de la cubierta en su disposición, elevándola y dando mayor volumen a la misma, no puede concluirse acreditado que esa obra afectara a las fachadas. La técnica en su momento interviniente explicó que 'no tendría porque' (afectarla) y reseñó que ya existían fisuraciones, extremos que unidos a la ausencia de repercusión en el interior de la propiedad del demandado por sobrecarga (perito Sr. Daniel ), nos lleva a desestimar la razón de error valorativo aducida. En cuanto a la infracción del Art. 219.2 LEC /2000 sostenida en que no se establecieron las bases cara a la determinación de la suma repercutible al actor-reconvenido por las reparaciones a acometer en la fachada, no cabe sino su rechazo de todo punto dado que, por un lado, este alegato viene a reiterar, impropiamente, el anterior, al objeto de intentar hacer valer una imprecisión del alcance de la reparación decidida de las fachadas, con el que se olvida que tal pronunciamiento lo que engloba es un hacer, obra de reparación por acreditada su necesidad, que no su alcance y la consiguiente repercusión del coste según normativa de Propiedad Horizontal, lo que exige y conlleva, ineludiblemente, la concreción de la obra por el cauce del Art. 706 de la LEC /2000apartado 2º, trámite éste donde se habrá de fijar, acreditada y contradictoriamente, su alcance efectivo y coste real total así cara a lo repercutible (40% según el Título) al Sr. Vidal . Resulta evidente por tanto que no nos encontramos en el ámbito de una condena dineraria en sí en los términos del Art. 219 LEC /2000cuya infracción (Apartado 2º) se denuncia, porque concurre una duda razonable sobre el alcance efectivo a concretar que repercutiría en costes.



TERCERO.- Entrando ahora en los argumentos del Recurso interpuesto por el Demandado- Reconviniente , lo primero ha de ser el diferenciar las distintas situaciones y el encaje material y jurídico aplicable en cada caso. En este orden de cosas, hemos de reseñar la idéntica condición y análisis concurrente en el caso del Garaje y del Anexo de la Fachada Sur. Es importante advertir que no cabe discusión sobre la aplicación de la normativa de Propiedad Horizontal a toda la discusión a la que alcanza el recurso, en orden a decidir sobre la situación fáctica y decisiones seguibles de su aplicación, y con ello recordar que la aplicación del derecho a los hechos objeto de debate cumple realizarla al Tribunal, al margen de las calificaciones jurídicas que hayan querido entender las partes, resolviendo de modo congruente con las pretensiones y razones de oposición objeto de debate. De este modo, lo decidido es congruente con el objeto de Litis conforme al Art. 218 de la LEC /2000en relación a los Arts. 399, 400, 405, 406 y 412 de la norma de ritos, lo que indica, desde un principio, la inatendibilidad de los argumentos impugnatorios articulados y correlacionados en consideración a lo aducido en demanda y reconvención, así como en las contestaciones dadas frente a las mismas, la existencia o inexistencia de distintos derechos reales y/o servidumbres entre las propiedades privativas correspondientes a cada parte en la división horizontal del inmueble común.



CUARTO.- Así las cosas, la revisión de la situación del Garaje y Anexo a la Fachada Sur , realizados por el Sr. Jose Ignacio , resulta evidente que no responden en modo alguno a los contenidos de las Reglas 6ª y 7ª 'in fine', en los que intenta apoyarse aquí. Palmariamente no son ni pueden ser o considerarse, como bien razona la Juzgadora, ni 'prolongación' de los elementos constructivos privativos de aquél (Planta 1ª y Bajo Cubierta como Anejo) por su propia circunstancia constructiva, al evidenciarse construcciones diferenciadas realizadas sobre el terreno al Oeste y Sur del Edificio, espacios atribuidos como Anejo al mismo. Por tanto, no habiéndose acreditado el consentimiento ni la autorización, por parte del actor, necesario sin duda al localizarse adosados o pegados al edificio, esto es, no respetando el retranqueo de 2 metros que contempla y exige la Regla 7ª para su validación y ejecución unilateral, no es factible ni atendible jurídicamente, la aceptación de su realidad ni su permanencia de ese modo, tal y como pretende el recurso que nos ocupa.

Sólo abundar en que no cabe considerar que haya mediado consentimiento tácito visto el enfrentamiento administrativo y jurisdiccional concurrente actual, resultando inócua la falta de impugnación de lo acordado en el Expediente del Concello de Moaña y al no considerarse concurrente una situación amparada por el solo lapso temporal que media e intenta hacerse valer, dado su limitado alcance, al haberse aducido al contestar la concurrencia de oposición expresa y verbal manifestada del mismo, no pudiendo seguirse ni concluirse animosidad y perjuicio por parte del actor cuando es sabido y constituye un aforismo o máxima del derecho el que 'quien usa de su derecho a nadie perjudica'.



QUINTO.- Sosteniéndose también, de modo subsidiario, la suficiencia de un retranqueo de las construcciones a la distancia de 2 metros para validarse las mismas conforme a lo establecido en los Estatutos (Regla 7ª 'in fine'), hemos de dar la razón al recurrente en este aspecto. Hemos de reconocer aquí el exceso de lo decidido en la instancia en tanto en cuanto acordando la reposición a la situación anterior con demolición del Garaje y Anexo, se priva al demandado de su derecho de adaptación y respeto del título con la modificación de la distancia (separadas 2 metros de la casa como mínimo) según decisión unilateral, según lo reconocido en la Regla 7ª: 'Todo ello sin necesidad del consentimiento de la Junta de Copropietarios ni del resto de condueños', en cuanto referido al terreno anejo y a edificar sobre el con el destino que estimen conveniente.

De este modo, la condena habrá de limitarse a retirar las construcciones a Garaje y Anexo de la fachada Sur al mínimo de 2 metros en relación al perímetro, fachadas por el exterior de la casa común.



SEXTO.- Entrando ahora en la impugnación relativa a los Aires Acondicionados , se basa el recurso en una afirmación de razonabilidad y adecuación en base a la realidad social actual y a la utilidad, mejora de la habitabilidad y condiciones de vivienda del demandado, sin afectar a la estética del inmueble dada la situación del mismo que refiere, y al no haberse acreditado que produzca ruidos al demandante. En este caso, hemos de convenir en que no se puede concluir una afectación relevante de la estética de la casa aún siendo visibles, porque no se trata de una fachada principal sino posterior y se aprecian conducciones generales por la misma de un impacto visual similar. Es de destacar que siendo cierto que existe una Jurisprudencia favorable a los aparatos de este tipo, en orden a la realidad última y a su utilidad o beneficio cara a la habitabilidad de los inmuebles, mas abundante en los territorios más al Sur y Este del Estado, lo que también contempla dicha línea jurisprudencial (por todas la STS de 15-XII-2008 ), es la necesidad de consideración de los concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Aquí nos encontramos con el hecho de que se estima útil por la perito de la parte demandada cara a la habitabilidad, con su limitada repercusión estética, pero lo que no se puede concluir es que tales aparatos no generen ruidos o molestias a la propiedad del actor con su funcionamiento porque no se justifica este extremo en modo alguno cuando es sabido que tales aparatos, por su mecánica y motorización, necesariamente producen ruidos y vibraciones, incluso de estar aislados. Así resulta evidente porque los mismos se localizan a la altura de la propiedad del actor aduciéndose en relación a su uso, planteamiento que apunta y pone de manifiesto que se ha procurado minimizar estas repercusiones por reales y existentes. Siendo ello así, hemos de coincidir en la corrección de la decisión de retirada de su ubicación actual por no consentida, sin perjuicio de su ubicación en el perímetro de la fachada del piso y bajo cubierta del demandado, convenientemente anclado y aislado, a una distancia mínima de 2 metros del Bajo del actor, en coherente aplicación analógica de la limitación anteriormente analizada, pues con ello se considera que no habrán de darse mayores repercusiones para aquél que no le sean soportales, reparando, eso sí, la fachada de la casa en lo que la retirada la afecte.

SEPTIMO.- Dándose lugar a la estimación en parte de la apelación formulada por el Sr. Jose Ignacio y desestimándose la deducida por el actor (Sr. Vidal ), no ha lugar a hacer imposición de las costas derivadas de la alzada en relación al recurso de aquél. Pero como tampoco se imponen al actor las derivadas de su recurso dadas las dudas de hecho, serias y razonables, convergentes en relación al alcance efectivo de la repercusión contemplada en sentencia ( Arts. 394 y 398 LEC /00). Devuélvase el depósito constituido para recurrir a las partes.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el Recurso de Apelación formulado por la representación de D. Vidal y Estimamos en parte el deducido por la de D. Jose Ignacio , ambos contra la Sentencia de fecha 28-XII-2017 , dada en el P.

Ordinario Nº 347/15, seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Cangas de Morrazo (ROLLO Nº 345/18), por lo que Revocamos Parcialmente la misma en el sentido siguiente: A.- Condenar al Sr. Jose Ignacio a retirar las construcciones a Garaje y Anexo a la fachada Sur a una distancia mínima de 2 metros de las fachadas exteriores de la casa comunitaria.

B. Condenar al Sr. Jose Ignacio a retirar los aparatos de Aire Acondicionado de su ubicación actual al mínimo de 2 metros de distancia de la fachada correspondiente al Bajo propiedad del actor.

Se confirma la sentencia en lo demás.

No se imponen las costas de la alzada. Devuélvase el depósito constituido para recurrir a las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.