Sentencia CIVIL Nº 25/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 381/2017 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 381/2017
Nº Procd. Civil : 217/2013
Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de BENAVENTE
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 25
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 217/2013 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE (ZAMORA), RECURSO
DE APELACION (LECN) Nº 381/2017 ; seguidos entre partes, de una como apelantes y apelados la
sociedad mercantil demandada ACCIONA CONSTRUCCIONES S.A ., representada por el Procurador D.
LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO, y dirigida por el Letrado D. JUAN PABLO LÓPEZ BARAHONA,
el demandado D. Juan Pedro , representado por la Procuradora Dª. MARÍA LUZ MORÁN CASTRO y
dirigido por el Letrado D. IGNACIO VELLÓN FERNÁNDEZ, el demandado D. Pedro Enrique , representado
por la Procuradora Dª. MARÍA VICTORIA VÁZQUEZ NEGRO y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO J.
ALONSO CHILLÓN y de otra como apelada la sociedad CENTRO BENAVENTANO DE TRANSPORTES
S.L , representada por el Procurador D. ALBERTO DEL HOYO LÓPEZ, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ
ESTÉBAN ALONSO LORANZO.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE (ZAMORA) se dictó sentencia de fecha 29 de julio de 2017 ,cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada a instancia de la Centro Benaventano de Transportes, S.A., contra don Pedro Enrique , don Juan Pedro y Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. (hoy Acciona Infraestructuras, S.A.) condeno a los codemandados solidariamente, a que realicen por su cuenta y cargo, en la totalidad de la nave E de la actora, todas las obras necesarias para reparar y subsanar los defectos que impiden un uso normal de la misma y se señalan en el informe pericial judicial, a excepción de la reposición de la capa de rodadura de la que deberá hacerse cargo exclusivamente Acciona Infraestructuras, S.A., y si no realizasen las obras en el plazo de seis meses, indemnicen a la actora en la cantidad de 617.863.12 euros a excepción del importe por la reposición de la capa de rodadura de la que deberá hacerse cargo exclusivamente Acciona Infraestructuras, S.A., y descontado un 30% por el defectuoso o nulo mantenimiento imputable a la actora, así como que abonen a la actora la cantidad de 28.341,25 euros, que se corresponden con las obras de reparación urgente ya realizadas y pagadas por la actora, de manera conjunta y solidaria. Todo ello con expresa condena al pago de los intereses, en el caso de ser necesario.

Desestimo el resto de las pretensiones ejercitadas.

Cada parte correrá con sus costas y con las comunes por mitad, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Por Auto de fecha 31 de julio de 2017, dictado por el Juzgado de Instancia se acordaba la aclaración de dicha sentencia en el siguiente sentido: 'Que desestimo la solicitud realizada por don Juan Pedro y Acciona Infraestructuras, S.A., sin perjuicio de lo indicado en el razonamiento jurídico único de esta resolución. Procede corregir el error material puesto de manifiesto por don Pedro Enrique debiendo suprimirse del fundamento quinto los párrafos que dice: La Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre esta cuestión, remontándonos a la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 1997 , que se pronuncia en los siguientes términos: 'El concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 de abril de 1.978 y 8 de junio de 1.987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 febrero 1.988 y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1.990 ; y como añaden las de 15 junio 1.990 , 13 julio 1.990 , 15 de octubre 1.990 , 31 diciembre 1.992 , 25 enero 1.993 y 29 marzo 1.994 , se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato.' En la misma línea se pronuncia la sentencia de 15 de diciembre de 2000, que recopilando resoluciones anteriores, señala que 'La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 Abr. 1978 y 8 Jun. 1987 se ha venido repitiendo una y otra vez, la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 Feb. 1988 y en el mismo sentido, la de 6 Mar. 1990; y como añaden las de 15 Jun. 1990, 13 Jul. 1990, 15 Oct. 1990, 31 Dic. 1992, 25 Ene. 1993 y 29 Mar. 1994, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato.' Atendiendo estrictamente a la definición del concepto de ruina funcional, el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de octubre de 2003 , puntualiza lo siguiente: '(...) La ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre - según la jurisprudencia - cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia ( SS 6 Nov. 1996 , 8 May. 1998, y 5 Dic. 2000,); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada ( SS 19 Oct. 1997 y 6 Jun.

2002 ); no apta para la finalidad para que es adquirida (SS 13 Jun. 1987, 4 Dic. 1992, 21 Mar. y 24 Sep. 1996 ).

La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (S 8 Feb. 2001); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S 28 May. 2001) (...)'.

En sentencia más reciente, de 14 de octubre de 2013 , el Alto Tribunal trae a colación una sentencia de 2 de marzo de 2012 , remitiéndose a su contenido en los siguientes términos: 'La existencia de ruina (concepto desaparecido en la LOE), y la correcta aplicación del artículo 1591 del Código Civil , precisa de una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo; y otra de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demanda ACCIONA CONSTRUCCIONES S.A., D. Juan Pedro y D. Pedro Enrique los presentes recursos de apelación que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de octubre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Se recurre, en este caso, la Sentencia dictada por al Juzgado nº 2 de Benavente (Zamora), en el Procedimiento Ordinario nº 217/2013, en fecha 29 de julio de 2017 y aclarada por Auto de 31 de Julio, por la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Centro Benaventano de Transportes, S.A., contra D. Pedro Enrique , D. Juan Pedro y Acciona Infraestructuras, S.A. y condenó a dichos demandados a que de forma solidaria realizaran, en la totalidad de la nave E de la actora, por su cuenta y cargo todas las obras necesarias para reparar y subsanar los defectos que impiden su correcta utilización y que son descritos en el informe pericial, excepto la reposición de la capa de rodadura de la que deberá hacerse cargo en exclusiva Acciona, descontando un 30% por falta de conservación y con reintegro de las cantidades ya abonadas por la actora para las reparaciones urgentes y sus correspondientes intereses y sin hacer expresa imposición de las costas.

Son varios los recursos interpuestos.

El primero es el de la representación procesal de D Juan Pedro que impugna la condena solidaria de dicha parte por los defectos consistentes en fisuración, abertura de juntas, grietas y hundimientos en solera y rampas de la nave E, así como en relación con la condena dineraria relativa al pago de la cantidad de 28.341,25 €. El recuso se basó en: 1) En el motivo previo la falta de valoración probatoria de la Sentencia recurrida. 2) La concurrencia de error en la valoración de la prueba al no apreciar las conclusiones de las periciales y documentales. 3) La infracción del artículo 17 de la LOE , dada la no individualización de las responsabilidades. 4) La improcedencia de las reparaciones objeto de recurso y subsidiaria condena dineraria, haciendo referencia al enriquecimiento injusto en tanto en cuanto las reparaciones que se prevén supondrían una mejora en relación con lo proyectado en su día.

El segundo es el interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Enrique , en el que se alega: 1) La prescripción de la acción al no hallarnos ante defectos cuya protección se encuentre dentro de los 10 años; 2) La inexistencia de relación contractual entre el recurrente y la actora. 3) Error en la valoración de la prueba, sobre las patologías y sus causas y la responsabilidad del director de la ejecución de la obra, para finalizar planteando la improcedencia de incluir el IVA.

El tercero de los recursos de apelación se interpone por Acciona Infraestructuras, S.A. alegando: 1) con carácter previo la falta de aportación de documentación acreditativa de la realización de labores de mantenimiento; la división en subnaves de la nave E, que el certificado de final de obra es de fecha 14 de agosto de 2003 y la obra fue entregada en esa misma fecha. 2) Incongruencia extensiva o extrapetita y 3) error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de los defectos y la reparación a efectuar.

Por su parte la apelada considera que no procede la estimación de ninguno de los motivos de recurso, que la sentencia es clara y congruente, que no concurre prescripción, ni falta de legitimación pasiva, ni error en la valoración de la prueba y los apelantes se opusieron a las pretensiones de los demás en cuanto no eran acordes con sus intereses.



SEGUNDO . - CONGRUENCIA.

La primera de las cuestiones a tratar es la relativa a la congruencia, porque de su resolución depende la determinación del objeto del proceso, que es previa a cualquiera del resto de alegaciones de los recursos y las oposiciones a los mismos.

La congruencia es un requisito interno de la sentencia o principio del proceso, relacionado con el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra la Constitución, que exige resolver todas las pretensiones de las partes. Es la exhaustividad de la sentencia que se aprecia poniendo en relación el suplico de la demanda y, en su caso, de la reconvención, con el fallo de la sentencia ( S. TC. 9/1998 de 13 de enero , SS. TS. 10 de junio de 1998 y 1 de marzo de 1999 ).

Cómo señala la Audiencia Provincial de Palencia en su Sentencia de fecha 22 de mayo de 2017 , la exhaustividad y congruencia de la sentencia es sinónimo de respuesta motivada a las pretensiones de las partes, pero no conlleva obligación alguna de respuesta detallada a los distintos argumentos utilizados por dicha parte en apoyo de sus pretensiones. Tampoco supone un deber de extensión en sus argumentos, bastando con exponer aquellos que permiten conocer la base fáctica y jurídica en que se ha apoyado la juzgadora para decidir su posición respecto del problema planteado.

En este caso, se tratará de la comparación entre el suplico de la demanda y el contenido de la Sentencia y en este sentido debemos señalar que de la lectura del suplico de la demanda no puede deducirse lo que se pretende por la parte que plantea esta cuestión en su escrito de apelación.

Efectivamente, el suplico condenatorio de los demandados contenido en la demanda y que tiene relación con la cuestión planteada es literalmente el siguiente: 'que realicen, en la nave de la actora, todas las obras necesarias para reparar y subsanar los defectos que impiden un uso normal de la misma y se señalan en el informe pericial que hemos acompañado con la demanda o los que pericialmente se determinen y si no se realizaren las obras en el plazo que se señale, indemnicen a la actora en la cantidad de 617.863,12€'.

Como puede observarse, en el suplico de la demanda no se hace referencia a la reparación de los defectos de las subnaves E-1 y E-2, sino a los que presenten la nave de la actora, sin concreción a esas dos subparcelas y aunque es cierto que la pericial aportada por la demandante con la demanda sólo hace referencia a esas dos parcelas el contenido de los informes periciales que se presentan con los escritos de alegaciones (demanda y contestación, reconvención y contestación a la reconvención), no determinan el objeto del proceso.

Como bien señala la recurrente Acciona, el objeto del proceso bien determinado por las pretensiones de la parte actora, contenidas en el escrito de demanda y delimitadas por el de contestación y ello sin perjuicio de que dicho objeto pueda verse modificado como consecuencia de hechos nuevos o de nueva noticia acaecidos o conocidos tras los escritos de demanda o de contestación, y de que en la audiencia previa o en la vista en el juicio verbal, sin alterar el objeto de debate fijado en los escritos de demanda y contestación, puedan las partes formular alegaciones complementarias, efectuar aclaraciones o introducir pretensiones meramente accesorias fijando definitivamente el objeto de la controversia o cuando el objeto del proceso puede verse ampliado a través de la acumulación de acciones o de autos (véanse 'Acumulación de acciones' y 'Acumulación de autos' ).

En este sentido el artículo 412 de la L.E.C dispone que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente, sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la Ley.

Pero es que en este caso no se ha producido ninguna modificación en cuanto al suplico de la demanda, ya que como hemos señalado, en él se hace referencia a la nave y no a las naves E-1 y E-2 y, por ello, no podemos apreciar la concurrencia de incongruencia 'extra petita' por el hecho de haberse practicado prueba sobre la totalidad de la nave E y haberse resuelto sobre los defectos de la totalidad de ella.



TERCERO . - FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA.

La segunda cuestión que resolveremos y que es planteada por el recurrente D. Pedro Enrique , al alegar que no existe ninguna relación contractual entre el mismo y la demandada y afirma que la demandante contrató con la entidad Eurotelford, S.L. y no con él y cita la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27-12-2013 .

La alegación no puede prosperar. Además de que desconocemos los elementos fácticos de la Sentencia del TS que se cita, porque en ella sólo se recoge que la demandante no tenía relación contractual alguna con los dos arquitectos condenados por la Audiencia Provincial, es que en este caso no resultaría aplicable porque el proponente de la excepción no es un tercero ajeno a Eurotelford, S.L. sino que es la persona que actúa como representante de la sociedad en la firma del contrato para llevar a cabo los trabajos consistentes en la dirección de obra del proyecto de construcción de la nave E en el Centro de Transportes de Benavente y su representante legal.



CUARTO . - PRESCRIPCIÓN.

En la Sentencia se descarta la prescripción, en atención a que una de las acciones que se ejercita es la de responsabilidad contractual que tiene un plazo de prescripción, para obligaciones contraídas en la fecha de las presentes, de 15 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1964 del Código Civil .

La conclusión, una vez descartada la falta de legitimación pasiva en el fundamento anterior, es que efectivamente, la acción no está prescrita, debiéndose rechazar las alegaciones relativas a la imperatividad de las normas recogidas en la Ley de la Ordenación de la Edificación, por considerarse, según la parte que lo alega, ley especial.

Por un lado, debemos poner de manifiesto que todas las citas de Sentencias del Tribunal Supremo que se hacen en los escritos de recurso a este efecto, hacen referencia a supuestos de hecho diferentes del que se da en el presente, es decir, a procedimientos en los que se está reclamando al director de la obra que no tiene relación contractual alguna con la parte demandante. Se trata de procedimientos en los que se está reclamando frente a los distintos agentes constructivos por parte de terceros adquirentes de lo edificado y que no han tenido relación alguna con la constructora y los técnicos. La única relación contractual existente sería con el promotor en su calidad de vendedor de las viviendas y, por ello, se aplica la normativa recogida en la LOE. En este caso, en el que es la promotora la que reclama frente a los agentes constructivos, existe una relación contractual con todos y cada uno de los demandados y la parte actora puede accionar con base a ese título contractual, siendo de aplicación las normas generales contenidas en el Código Civil en materia de obligaciones y contratos.

A estos efectos puede citarse la STS de STS, Civil sección 1 del 14 de marzo de 2018 ROJ: STS 859/2018 - ECLI:ES:TS:2018:859 , en la que, en su fundamento jurídico octavo que resuelve sobre la infracción de normas de la LOE alegada por el Arquitecto proyectista y director de la obra, se señala que 'Las acciones relativas a la Ley de la Ordenación de la Edificación, solo pueden ejercitarlas los propietarios o terceros adquirentes ( art. 17.1 LOE )'

QUINTO . - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Antes de entrar a resolver sobre las alegaciones concretas de cada uno de los apelantes y las expuestas por la actora-apelada, debemos hacer una serie de consideraciones de carácter general sobre las cuestiones planteadas.

En primer lugar y como venimos señalando de forma reiterada (ST. 27 de febrero de 2017) en lo relativo a la valoración de la prueba el tribunal de apelación se encuentra, al fallar, en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada y tiene las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2.009 , por ejemplo), si bien es cierto que puede ratificar la valoración llevada a cabo en la instancia por considerar que las conclusiones alcanzadas se ajustan al resultado de la misma.

De esta forma, deberemos examinar la prueba practicada, con la finalidad de determinar la racionalidad de la valoración llevada a cabo por la Jueza de instancia desde la perspectiva de que, según reiterada Jurisprudencia dictada al resolver sobre el recurso de infracción procesal, las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica ( sentencias 139/2006, de 9 de febrero ; 124/2006, de 22 de febrero ), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 que señala que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

Además, cuando nos encontramos con varias pruebas periciales la Jurisprudencia viene a establecer ( STS de 6 de abril de 2.000 ) ' Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas '.

En relación con la valoración de la prueba pericial, necesaria para la determinación de la causa de las deficiencias detectadas en la construcción que tratamos, porque en esta materia esos informes son imprescindibles al tratarse de cuestiones técnicas necesarias de conocimientos de los que carecemos, se achaca a la Sentencia de instancia una incorrecta valoración de la prueba. En concreto se considera que se ha seguido el informe pericial realizado por el perito judicial sobre la base de una argumentación genérica sobre la mayor imparcialidad del mismo, y se afirma que es un criterio comúnmente seguido el que determina la asunción del informe o informes en el que exista mayor consenso entre los peritos, alegación que debe rechazarse puesto que la Jurisprudencia ha establecido que los criterios a tener en cuenta pueden ser de diversa índole y tienen que ver con la mayor objetividad y ajuste con la realidad y no, con criterios exclusivamente de carácter cuantitativos como los que se pretenden en los recursos.

Finalmente, y como cuestión general que afecta a todos los recursos, hemos de ratificar la primera de las conclusiones alcanzada por la Sentencia de instancia, en el sentido de que tras analizar la totalidad de los informes periciales obrantes en autos y las aclaraciones realizadas en el acto de Juicio, lo cierto es que existen patologías en la totalidad de la Nave E, si bien con mayor incidencia en las subnaves E1 y E2 ocupadas por Transportes Souto y Transfrío Sociedad Cooperativa Gallega y que la justificación de dichas diferencias está en el uso o no de las distintas naves y las diferencias entre esta nave y otras puede estar también relacionada con las distintas fases en que fueron ejecutadas, como señala el informe del perito judicial que hace una relación exhaustiva de los distintos momentos de la ejecución. Desde luego, no puede ampararse en el uso de carretillas y otras maquinarias habitualmente utilizadas en este tipo de construcciones dedicadas a este uso y por mucho que se señale que no se sabía el uso que se iba a dar, lo cierto es que las naves se ubicaban en el centro de transportes y que se destinaba a almacenamiento y para estos usos la utilización de esa maquinaria es lo adecuado y normal para transportar las mercaderías desde los camiones al lugar de almacenamiento y viceversa, quedando esta cuestión justificada en el informe pericial judicial que compara el estado de esas soleras con las de otras naves con la misma o mayor antigüedad y concluye que mientras aquellas tienen un desgaste acorde con la antigüedad, en este caso ese desgaste es excesivo. Tampoco puede ampararse en el uso de una de las naves para manipulación del pescado, porque, por un lado, ello tendría justificación en el caso de que sólo existieran deterioros en la nave dedicada a ello y, por otra, parece que la capa proyectada resultaba adecuada para tal fin. Además, la falta de conservación y mantenimiento, que ha resultado acreditada, ya ha tenido su incidencia en la minoración de la cantidad determinada como adecuada para la reparación de los defectos.

Por tanto, el punto de partida es la existencia de deficiencias tanto en el interior, como en el exterior de la nave. En la parte interior esas deficiencias afectan: 1) al desgaste de la capa de rodadura en amplias zonas, con desaparición en algunos sectores de la capa de cuarzo y corindón que se utilizó inicialmente y la degradación del hormigón en la cara exterior de la losa de la solera en algunos puntos (ello se aprecia con claridad en las fotografías ubicadas a los folios 668 a 671); 2) Fisuras trasversales y longitudinales generalizadas, degradación del material de sellado y roturas de bordes en las juntas trasversales y longitudinales y abertura excesiva en algunas juntas (fotografías a los folios 672 a 677); 3) abertura excesiva de la junta de borde de la zona próxima al muelle de carga (fotografías a los folios 678 y 679); 4) fisuras en arquetas de instalaciones, sin junta de aislamiento y sin junta de retracción (fotografías a los folios 679 a 681). En la parte exterior se aprecian deficiencias en las rampas que consisten en: 1) profusión de grietas y hundimiento de la solera en la zona próxima al murete de contención; 2) Fisuras de diversos trazados entre arquetas y rehundimiento de algunas de ellas; 3) fisuras en arquetas sin junta de aislamiento y sin junta de retracción y 4) rotura del murete de contención de la rampa. Debe aclararse que, aunque las fotografías a que nos referimos son de la nave de Transportes Souto y que en la de Transfrío los problemas relativos a la capa de la solera no se pudieron apreciar porque se había reconstruido la misma, sí que se pudieron ver en la parte no reparada y los del exterior aparecen también en ella.

Una última consideración de carácter general y es la relativa al momento de aparición de las deficiencias, existiendo constancia documental de las quejas de la arrendataria a la propiedad por las mismas con anterioridad al inicio de las acciones y desde poco tiempo después del inicio de la actividad de la misma.



SEXTO . - RECURSO DE D. Juan Pedro .

RESPONSABILIDAD Y SOLIDARIDAD.

Cómo hemos señalado al inicio de esta resolución, el recurso de esta parte, ingeniero proyectista de la obra sobre la que tratamos, argumenta tanto en cuanto al error en la valoración de la prueba, como en relación a la vulneración en la aplicación del Derecho, la improcedencia de la condena solidaria que se recoge en la Sentencia recurrida.

A este respecto y si bien es cierto que las responsabilidades en el proceso constructivo deben ser individualizas, la Jurisprudencia ha venido admitiendo la posibilidad de solidaridad en los casos en los que es imposible la individualización porque a la causa de los defectos constructivos han incurrido varios de ellos, sin posibilidad de fijar la proporción o entidad de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes.

En este sentido podemos citar la STS de 27 de abril de 2009 en la que se expresa: ' Con mención a la solidaridad, corresponde explicar que, para resolver esta cuestión, en relación con la responsabilidad decenal, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: a) la regla de personalizar la responsabilidad, el 'suum cuique tribuere', exige que cada uno de los agentes no responda más que de su propia culpa; y b) asimismo, se alza la necesidad de procurar una satisfacción al perjudicado.

Como regla general , cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo responde de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios y defectos, derivados de su respectiva actuación; por ello, si la causa de las deficiencias está perfectamente delimitada, no surge problema alguno, y tampoco cuando, siendo varias, aparece delimitado el grado de causalidad de cada una de ellas en la producción del anómalo resultado.

Sin embargo, sí cuando concurren varios sujetos responsables, no es posible concretar la participación de cada uno de ellos en la efectividad de la consecuencia final, las doctrinas científica y jurisprudencial se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, con la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado '.

Partiendo de la existencia de los defectos a que hemos hecho referencia anteriormente se trata, pues, de analizar la prueba practicada y determinar si concurren o no los requisitos para declarar la responsabilidad del recurrente y la solidaridad establecida en la Sentencia recurrida, para lo cual es preciso conocer las causas de esos defectos, puesto que si los mismos derivan de un uso inadecuado, de la falta de mantenimiento o del desgaste por el transcurso del tiempo como señalan los informes periciales de los demandados, la responsabilidad no existiría y si los mismos provinieran de una defectuosa proyección o dirección de obra esa responsabilidad incumbiría al recurrente.

Dejando a un lado las deficiencias relativas al desgaste de la capa de rodadura que, al tratarse, en todo caso, de un problema de ejecución quedaría al margen de la responsabilidad de este recurrente, analizaremos los defectos detectados en las soleras y si respecto de los mismos la actuación del recurrente se ha ajustado a la 'lex artis'. A estos efectos seguiremos el informe del perito judicial, puesto que además de las razones esgrimidas en la Sentencia de instancia, es muy amplio y explica con claridad y precisión tanto las funciones, como la composición de las soleras y las razones de aparición de las fisuras en las mismas.

Algunas de las causas a las que se pueden achacar las fisuras son de mera ejecución. Estas son referidas a la ejecución de la capa de hormigón de menor espesor de la prevista en el proyecto o la colocación del mallazo. Sin embargo, otra de las causas que pueden contribuir a que aparezcan fisuras en la solera es la que se refiere al diseño y ejecución de las juntas de construcción y de aislamiento y se señala por el perito judicial que en la documentación gráfica del proyecto no se encontraron planos de descripción y situación de las juntas de aislamiento alrededor de los pilares o arquetas, ni detalles constructivos que hicieran referencia a ellas y se pudo verificar en la inspección que no existían esas juntas de aislamiento alrededor de las arquetas y en algunos pilares. Tampoco se encontraron detalles en relación con las juntas de contracción y se comprobó que no llegaban al arranque en algunos pilares.

Además, se hace referencia al fenómeno del alabeo que incide en la fisuración de las soleras y el perito judicial señala que el diseño o ejecución defectuosa de las juntas del pavimento genera roturas de bordes y alabeo dando lugar a las fisuras.

De esta forma, debemos ratificar la Sentencia recurrida en cuanto a la existencia de responsabilidad del recurrente en cuanto autor del proyecto al no hacer referencia a las juntas, siendo esta una de las causas de producción de las fisuras que aparecen en las naves y la imposibilidad de determinar el grado de responsabilidad en relación con el resto de los intervinientes en la obra, directos de la ejecución y constructora.

SÉPTIMO . - RECURSO DE D. Pedro Enrique .

Inicialmente consideramos, por las razones expuestas anteriormente, que el hecho de asumir el informe pericial del perito judicial, no es contrario a la Jurisprudencia y que el mismo se ha seguido por la Sentencia de instancia en atención a su mayor objetividad y hemos añadido que, además, porque da una explicación razonada y razonable de todas las cuestiones que se le sometieron y que eran objeto de controversia entre las partes.

En cuanto a la responsabilidad del recurrente, director de la ejecución de la obra, ya se ha expuesto que el problema de las fisuras de las soleras se ha debido a problemas de mera ejecución como la colocación del mallazo o el espesor del hormigón en los que la intervención del director de la ejecución no puede obviarse, pues siendo cierto que su supervisión no puede exigirse en durante toda la ejecución, estamos hablando de la ejecución de una nave con suficiente entidad como para que la supervisión se hubiera llevado a efecto en alguno de los momentos del hormigonado o de colocación del mallazo, sin que se halla acreditado ninguna objeción al respecto.

Lo mismo sucede en relación con las juntas, pues siendo cierto que no existe descripción en el proyecto, estamos hablando de conceptos que afectan a la 'lex artis' y que debieron de ser supervisados.

OCTAVO . - RECURSO DE ACCIONA.

Finalmente y en relación a la responsabilidad de Acciona que intervino en la construcción como Constructora y remitiéndonos al informe pericial judicial por las razones antes expresadas, la misma no ofrece duda alguna respecto de la capa de rodadura, puesto que el perito ha descartado la defectuosa elección de la misma por el proyectista y señala que esa elección la consideraba correcta porque está prevista como adecuadas para suelos industriales como el de la nave y había tenido un adecuado comportamiento en las edificaciones de otras fases previas. El defectuoso comportamiento de la capa de rodadura se achaca a un problema de mera ejecución y se explica en dicho informe de manera justificada y dando una explicación razonable del distinto comportamiento en unas naves y en otras, más allá del uso dado al mismo que descarta como causa del deterioro.

Las razones expuestas por el perito judicial son acordes con el distinto comportamiento en unas y otras naves y con el deterioro apreciado, fundamentalmente, en las dos naves a que venimos haciendo referencia continuamente, que no se justificaría por el uso dado que en ambas naves el uso ha sido diferente y si en una ha habido humedad y sal, en la otra no.

En cuanto al resto de las deficiencias, fisuras, roturas, etc... su responsabilidad también concurre puesto que tanto en cuanto al espesor del hormigón, como la colocación del mallazo son actividades que afectan a la ejecución, que se ha de ajustar no sólo a lo proyectado, sino también a la 'lex artis'. Lo primero en relación con el espesor del hormigón que estaba determinado en el proyecto y lo segundo en relación a la colocación del mallazo.

Lo mismo cabe decir en relación con la ejecución de las juntas cuyo papel en la ejecución de la obra resulta evidentemente determinado por la 'lex artis'.

NOVENO . - ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.

Se insiste por las recurrentes en considerar que las reparaciones a las que se les está condenando son innecesarias y que la condena subsidiaria al abono de la cantidad fijada en la Sentencia daría lugar a un enriquecimiento injusto.

Por un lado, debemos señalar que la solución a que se refiere la sentencia de instancia es la que se recoge en el informe pericial judicial al que nos hemos venido refiriendo a lo largo de esta resolución y que hemos acogido por las razones expresadas anteriormente.

Por otro lado, y en relación a la cuantificación de la condena subsidiaria que se hace en relación al presupuesto aportado por la parte actora, debemos señalar que al encontrarnos ante una petición de condena subsidiaria para el caso de que no se lleven a cabo las obras en las que deben tenerse en cuenta también el porcentaje de minoración o aportación de la actora del 30%, y dado que el perito judicial ha puesto las bases para la determinación de esa cuantificación y no es posible la determinación de si aplicando las mismas se llegaría a la misma cantidad que la reclamada porque no establece mediciones sino precios por metro cuadrado, habrá de estarse a esas bases.

Procede desestimar las peticiones en relación con el hormigón a utilizar porque si bien, efectivamente la norma que lo exige es posterior a la ejecución de la obra, es la que está vigente en este momento y no podría realizarse de otro modo y finalmente y respecto del IVA la Sentencia debe ratificarse porque es ajustada a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

DÉCIMO . - COSTAS.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación, puesto que no procedemos a la cuantificación de la ejecución de la obra en la forma recogida en la Sentencia de instancia y que estimaba íntegramente la demanda en ese punto, no procede hacer expresa imposición de las costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

la sentencia de 1 Feb. 1988 y en el mismo sentido, la de 6 Mar. 1990; y como añaden las de 15 Jun. 1990, 13 Jul. 1990, 15 Oct. 1990, 31 Dic. 1992, 25 Ene. 1993 y 29 Mar. 1994, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato.' Atendiendo estrictamente a la definición del concepto de ruina funcional, el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de octubre de 2003 , puntualiza lo siguiente: '(...) La ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre - según la jurisprudencia - cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia ( SS 6 Nov. 1996 , 8 May. 1998, y 5 Dic. 2000,); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada ( SS 19 Oct. 1997 y 6 Jun.

2002 ); no apta para la finalidad para que es adquirida (SS 13 Jun. 1987, 4 Dic. 1992, 21 Mar. y 24 Sep. 1996 ).

La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (S 8 Feb. 2001); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S 28 May. 2001) (...)'.

En sentencia más reciente, de 14 de octubre de 2013 , el Alto Tribunal trae a colación una sentencia de 2 de marzo de 2012 , remitiéndose a su contenido en los siguientes términos: 'La existencia de ruina (concepto desaparecido en la LOE), y la correcta aplicación del artículo 1591 del Código Civil , precisa de una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo; y otra de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demanda ACCIONA CONSTRUCCIONES S.A., D. Juan Pedro y D. Pedro Enrique los presentes recursos de apelación que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de octubre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

F U N D A M E N T O S DE D E R E C H O
PRIMERO .- OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Se recurre, en este caso, la Sentencia dictada por al Juzgado nº 2 de Benavente (Zamora), en el Procedimiento Ordinario nº 217/2013, en fecha 29 de julio de 2017 y aclarada por Auto de 31 de Julio, por la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Centro Benaventano de Transportes, S.A., contra D. Pedro Enrique , D. Juan Pedro y Acciona Infraestructuras, S.A. y condenó a dichos demandados a que de forma solidaria realizaran, en la totalidad de la nave E de la actora, por su cuenta y cargo todas las obras necesarias para reparar y subsanar los defectos que impiden su correcta utilización y que son descritos en el informe pericial, excepto la reposición de la capa de rodadura de la que deberá hacerse cargo en exclusiva Acciona, descontando un 30% por falta de conservación y con reintegro de las cantidades ya abonadas por la actora para las reparaciones urgentes y sus correspondientes intereses y sin hacer expresa imposición de las costas.

Son varios los recursos interpuestos.

El primero es el de la representación procesal de D Juan Pedro que impugna la condena solidaria de dicha parte por los defectos consistentes en fisuración, abertura de juntas, grietas y hundimientos en solera y rampas de la nave E, así como en relación con la condena dineraria relativa al pago de la cantidad de 28.341,25 €. El recuso se basó en: 1) En el motivo previo la falta de valoración probatoria de la Sentencia recurrida. 2) La concurrencia de error en la valoración de la prueba al no apreciar las conclusiones de las periciales y documentales. 3) La infracción del artículo 17 de la LOE , dada la no individualización de las responsabilidades. 4) La improcedencia de las reparaciones objeto de recurso y subsidiaria condena dineraria, haciendo referencia al enriquecimiento injusto en tanto en cuanto las reparaciones que se prevén supondrían una mejora en relación con lo proyectado en su día.

El segundo es el interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Enrique , en el que se alega: 1) La prescripción de la acción al no hallarnos ante defectos cuya protección se encuentre dentro de los 10 años; 2) La inexistencia de relación contractual entre el recurrente y la actora. 3) Error en la valoración de la prueba, sobre las patologías y sus causas y la responsabilidad del director de la ejecución de la obra, para finalizar planteando la improcedencia de incluir el IVA.

El tercero de los recursos de apelación se interpone por Acciona Infraestructuras, S.A. alegando: 1) con carácter previo la falta de aportación de documentación acreditativa de la realización de labores de mantenimiento; la división en subnaves de la nave E, que el certificado de final de obra es de fecha 14 de agosto de 2003 y la obra fue entregada en esa misma fecha. 2) Incongruencia extensiva o extrapetita y 3) error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de los defectos y la reparación a efectuar.

Por su parte la apelada considera que no procede la estimación de ninguno de los motivos de recurso, que la sentencia es clara y congruente, que no concurre prescripción, ni falta de legitimación pasiva, ni error en la valoración de la prueba y los apelantes se opusieron a las pretensiones de los demás en cuanto no eran acordes con sus intereses.



SEGUNDO . - CONGRUENCIA.

La primera de las cuestiones a tratar es la relativa a la congruencia, porque de su resolución depende la determinación del objeto del proceso, que es previa a cualquiera del resto de alegaciones de los recursos y las oposiciones a los mismos.

La congruencia es un requisito interno de la sentencia o principio del proceso, relacionado con el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra la Constitución, que exige resolver todas las pretensiones de las partes. Es la exhaustividad de la sentencia que se aprecia poniendo en relación el suplico de la demanda y, en su caso, de la reconvención, con el fallo de la sentencia ( S. TC. 9/1998 de 13 de enero , SS. TS. 10 de junio de 1998 y 1 de marzo de 1999 ).

Cómo señala la Audiencia Provincial de Palencia en su Sentencia de fecha 22 de mayo de 2017 , la exhaustividad y congruencia de la sentencia es sinónimo de respuesta motivada a las pretensiones de las partes, pero no conlleva obligación alguna de respuesta detallada a los distintos argumentos utilizados por dicha parte en apoyo de sus pretensiones. Tampoco supone un deber de extensión en sus argumentos, bastando con exponer aquellos que permiten conocer la base fáctica y jurídica en que se ha apoyado la juzgadora para decidir su posición respecto del problema planteado.

En este caso, se tratará de la comparación entre el suplico de la demanda y el contenido de la Sentencia y en este sentido debemos señalar que de la lectura del suplico de la demanda no puede deducirse lo que se pretende por la parte que plantea esta cuestión en su escrito de apelación.

Efectivamente, el suplico condenatorio de los demandados contenido en la demanda y que tiene relación con la cuestión planteada es literalmente el siguiente: 'que realicen, en la nave de la actora, todas las obras necesarias para reparar y subsanar los defectos que impiden un uso normal de la misma y se señalan en el informe pericial que hemos acompañado con la demanda o los que pericialmente se determinen y si no se realizaren las obras en el plazo que se señale, indemnicen a la actora en la cantidad de 617.863,12€'.

Como puede observarse, en el suplico de la demanda no se hace referencia a la reparación de los defectos de las subnaves E-1 y E-2, sino a los que presenten la nave de la actora, sin concreción a esas dos subparcelas y aunque es cierto que la pericial aportada por la demandante con la demanda sólo hace referencia a esas dos parcelas el contenido de los informes periciales que se presentan con los escritos de alegaciones (demanda y contestación, reconvención y contestación a la reconvención), no determinan el objeto del proceso.

Como bien señala la recurrente Acciona, el objeto del proceso bien determinado por las pretensiones de la parte actora, contenidas en el escrito de demanda y delimitadas por el de contestación y ello sin perjuicio de que dicho objeto pueda verse modificado como consecuencia de hechos nuevos o de nueva noticia acaecidos o conocidos tras los escritos de demanda o de contestación, y de que en la audiencia previa o en la vista en el juicio verbal, sin alterar el objeto de debate fijado en los escritos de demanda y contestación, puedan las partes formular alegaciones complementarias, efectuar aclaraciones o introducir pretensiones meramente accesorias fijando definitivamente el objeto de la controversia o cuando el objeto del proceso puede verse ampliado a través de la acumulación de acciones o de autos (véanse 'Acumulación de acciones' y 'Acumulación de autos' ).

En este sentido el artículo 412 de la L.E.C dispone que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente, sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la Ley.

Pero es que en este caso no se ha producido ninguna modificación en cuanto al suplico de la demanda, ya que como hemos señalado, en él se hace referencia a la nave y no a las naves E-1 y E-2 y, por ello, no podemos apreciar la concurrencia de incongruencia 'extra petita' por el hecho de haberse practicado prueba sobre la totalidad de la nave E y haberse resuelto sobre los defectos de la totalidad de ella.



TERCERO . - FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA.

La segunda cuestión que resolveremos y que es planteada por el recurrente D. Pedro Enrique , al alegar que no existe ninguna relación contractual entre el mismo y la demandada y afirma que la demandante contrató con la entidad Eurotelford, S.L. y no con él y cita la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27-12-2013 .

La alegación no puede prosperar. Además de que desconocemos los elementos fácticos de la Sentencia del TS que se cita, porque en ella sólo se recoge que la demandante no tenía relación contractual alguna con los dos arquitectos condenados por la Audiencia Provincial, es que en este caso no resultaría aplicable porque el proponente de la excepción no es un tercero ajeno a Eurotelford, S.L. sino que es la persona que actúa como representante de la sociedad en la firma del contrato para llevar a cabo los trabajos consistentes en la dirección de obra del proyecto de construcción de la nave E en el Centro de Transportes de Benavente y su representante legal.



CUARTO . - PRESCRIPCIÓN.

En la Sentencia se descarta la prescripción, en atención a que una de las acciones que se ejercita es la de responsabilidad contractual que tiene un plazo de prescripción, para obligaciones contraídas en la fecha de las presentes, de 15 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1964 del Código Civil .

La conclusión, una vez descartada la falta de legitimación pasiva en el fundamento anterior, es que efectivamente, la acción no está prescrita, debiéndose rechazar las alegaciones relativas a la imperatividad de las normas recogidas en la Ley de la Ordenación de la Edificación, por considerarse, según la parte que lo alega, ley especial.

Por un lado, debemos poner de manifiesto que todas las citas de Sentencias del Tribunal Supremo que se hacen en los escritos de recurso a este efecto, hacen referencia a supuestos de hecho diferentes del que se da en el presente, es decir, a procedimientos en los que se está reclamando al director de la obra que no tiene relación contractual alguna con la parte demandante. Se trata de procedimientos en los que se está reclamando frente a los distintos agentes constructivos por parte de terceros adquirentes de lo edificado y que no han tenido relación alguna con la constructora y los técnicos. La única relación contractual existente sería con el promotor en su calidad de vendedor de las viviendas y, por ello, se aplica la normativa recogida en la LOE. En este caso, en el que es la promotora la que reclama frente a los agentes constructivos, existe una relación contractual con todos y cada uno de los demandados y la parte actora puede accionar con base a ese título contractual, siendo de aplicación las normas generales contenidas en el Código Civil en materia de obligaciones y contratos.

A estos efectos puede citarse la STS de STS, Civil sección 1 del 14 de marzo de 2018 ROJ: STS 859/2018 - ECLI:ES:TS:2018:859 , en la que, en su fundamento jurídico octavo que resuelve sobre la infracción de normas de la LOE alegada por el Arquitecto proyectista y director de la obra, se señala que 'Las acciones relativas a la Ley de la Ordenación de la Edificación, solo pueden ejercitarlas los propietarios o terceros adquirentes ( art. 17.1 LOE )'

QUINTO . - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Antes de entrar a resolver sobre las alegaciones concretas de cada uno de los apelantes y las expuestas por la actora-apelada, debemos hacer una serie de consideraciones de carácter general sobre las cuestiones planteadas.

En primer lugar y como venimos señalando de forma reiterada (ST. 27 de febrero de 2017) en lo relativo a la valoración de la prueba el tribunal de apelación se encuentra, al fallar, en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada y tiene las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2.009 , por ejemplo), si bien es cierto que puede ratificar la valoración llevada a cabo en la instancia por considerar que las conclusiones alcanzadas se ajustan al resultado de la misma.

De esta forma, deberemos examinar la prueba practicada, con la finalidad de determinar la racionalidad de la valoración llevada a cabo por la Jueza de instancia desde la perspectiva de que, según reiterada Jurisprudencia dictada al resolver sobre el recurso de infracción procesal, las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica ( sentencias 139/2006, de 9 de febrero ; 124/2006, de 22 de febrero ), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 que señala que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

Además, cuando nos encontramos con varias pruebas periciales la Jurisprudencia viene a establecer ( STS de 6 de abril de 2.000 ) ' Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas '.

En relación con la valoración de la prueba pericial, necesaria para la determinación de la causa de las deficiencias detectadas en la construcción que tratamos, porque en esta materia esos informes son imprescindibles al tratarse de cuestiones técnicas necesarias de conocimientos de los que carecemos, se achaca a la Sentencia de instancia una incorrecta valoración de la prueba. En concreto se considera que se ha seguido el informe pericial realizado por el perito judicial sobre la base de una argumentación genérica sobre la mayor imparcialidad del mismo, y se afirma que es un criterio comúnmente seguido el que determina la asunción del informe o informes en el que exista mayor consenso entre los peritos, alegación que debe rechazarse puesto que la Jurisprudencia ha establecido que los criterios a tener en cuenta pueden ser de diversa índole y tienen que ver con la mayor objetividad y ajuste con la realidad y no, con criterios exclusivamente de carácter cuantitativos como los que se pretenden en los recursos.

Finalmente, y como cuestión general que afecta a todos los recursos, hemos de ratificar la primera de las conclusiones alcanzada por la Sentencia de instancia, en el sentido de que tras analizar la totalidad de los informes periciales obrantes en autos y las aclaraciones realizadas en el acto de Juicio, lo cierto es que existen patologías en la totalidad de la Nave E, si bien con mayor incidencia en las subnaves E1 y E2 ocupadas por Transportes Souto y Transfrío Sociedad Cooperativa Gallega y que la justificación de dichas diferencias está en el uso o no de las distintas naves y las diferencias entre esta nave y otras puede estar también relacionada con las distintas fases en que fueron ejecutadas, como señala el informe del perito judicial que hace una relación exhaustiva de los distintos momentos de la ejecución. Desde luego, no puede ampararse en el uso de carretillas y otras maquinarias habitualmente utilizadas en este tipo de construcciones dedicadas a este uso y por mucho que se señale que no se sabía el uso que se iba a dar, lo cierto es que las naves se ubicaban en el centro de transportes y que se destinaba a almacenamiento y para estos usos la utilización de esa maquinaria es lo adecuado y normal para transportar las mercaderías desde los camiones al lugar de almacenamiento y viceversa, quedando esta cuestión justificada en el informe pericial judicial que compara el estado de esas soleras con las de otras naves con la misma o mayor antigüedad y concluye que mientras aquellas tienen un desgaste acorde con la antigüedad, en este caso ese desgaste es excesivo. Tampoco puede ampararse en el uso de una de las naves para manipulación del pescado, porque, por un lado, ello tendría justificación en el caso de que sólo existieran deterioros en la nave dedicada a ello y, por otra, parece que la capa proyectada resultaba adecuada para tal fin. Además, la falta de conservación y mantenimiento, que ha resultado acreditada, ya ha tenido su incidencia en la minoración de la cantidad determinada como adecuada para la reparación de los defectos.

Por tanto, el punto de partida es la existencia de deficiencias tanto en el interior, como en el exterior de la nave. En la parte interior esas deficiencias afectan: 1) al desgaste de la capa de rodadura en amplias zonas, con desaparición en algunos sectores de la capa de cuarzo y corindón que se utilizó inicialmente y la degradación del hormigón en la cara exterior de la losa de la solera en algunos puntos (ello se aprecia con claridad en las fotografías ubicadas a los folios 668 a 671); 2) Fisuras trasversales y longitudinales generalizadas, degradación del material de sellado y roturas de bordes en las juntas trasversales y longitudinales y abertura excesiva en algunas juntas (fotografías a los folios 672 a 677); 3) abertura excesiva de la junta de borde de la zona próxima al muelle de carga (fotografías a los folios 678 y 679); 4) fisuras en arquetas de instalaciones, sin junta de aislamiento y sin junta de retracción (fotografías a los folios 679 a 681). En la parte exterior se aprecian deficiencias en las rampas que consisten en: 1) profusión de grietas y hundimiento de la solera en la zona próxima al murete de contención; 2) Fisuras de diversos trazados entre arquetas y rehundimiento de algunas de ellas; 3) fisuras en arquetas sin junta de aislamiento y sin junta de retracción y 4) rotura del murete de contención de la rampa. Debe aclararse que, aunque las fotografías a que nos referimos son de la nave de Transportes Souto y que en la de Transfrío los problemas relativos a la capa de la solera no se pudieron apreciar porque se había reconstruido la misma, sí que se pudieron ver en la parte no reparada y los del exterior aparecen también en ella.

Una última consideración de carácter general y es la relativa al momento de aparición de las deficiencias, existiendo constancia documental de las quejas de la arrendataria a la propiedad por las mismas con anterioridad al inicio de las acciones y desde poco tiempo después del inicio de la actividad de la misma.



SEXTO . - RECURSO DE D. Juan Pedro .

RESPONSABILIDAD Y SOLIDARIDAD.

Cómo hemos señalado al inicio de esta resolución, el recurso de esta parte, ingeniero proyectista de la obra sobre la que tratamos, argumenta tanto en cuanto al error en la valoración de la prueba, como en relación a la vulneración en la aplicación del Derecho, la improcedencia de la condena solidaria que se recoge en la Sentencia recurrida.

A este respecto y si bien es cierto que las responsabilidades en el proceso constructivo deben ser individualizas, la Jurisprudencia ha venido admitiendo la posibilidad de solidaridad en los casos en los que es imposible la individualización porque a la causa de los defectos constructivos han incurrido varios de ellos, sin posibilidad de fijar la proporción o entidad de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes.

En este sentido podemos citar la STS de 27 de abril de 2009 en la que se expresa: ' Con mención a la solidaridad, corresponde explicar que, para resolver esta cuestión, en relación con la responsabilidad decenal, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: a) la regla de personalizar la responsabilidad, el 'suum cuique tribuere', exige que cada uno de los agentes no responda más que de su propia culpa; y b) asimismo, se alza la necesidad de procurar una satisfacción al perjudicado.

Como regla general , cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo responde de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios y defectos, derivados de su respectiva actuación; por ello, si la causa de las deficiencias está perfectamente delimitada, no surge problema alguno, y tampoco cuando, siendo varias, aparece delimitado el grado de causalidad de cada una de ellas en la producción del anómalo resultado.

Sin embargo, sí cuando concurren varios sujetos responsables, no es posible concretar la participación de cada uno de ellos en la efectividad de la consecuencia final, las doctrinas científica y jurisprudencial se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, con la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado '.

Partiendo de la existencia de los defectos a que hemos hecho referencia anteriormente se trata, pues, de analizar la prueba practicada y determinar si concurren o no los requisitos para declarar la responsabilidad del recurrente y la solidaridad establecida en la Sentencia recurrida, para lo cual es preciso conocer las causas de esos defectos, puesto que si los mismos derivan de un uso inadecuado, de la falta de mantenimiento o del desgaste por el transcurso del tiempo como señalan los informes periciales de los demandados, la responsabilidad no existiría y si los mismos provinieran de una defectuosa proyección o dirección de obra esa responsabilidad incumbiría al recurrente.

Dejando a un lado las deficiencias relativas al desgaste de la capa de rodadura que, al tratarse, en todo caso, de un problema de ejecución quedaría al margen de la responsabilidad de este recurrente, analizaremos los defectos detectados en las soleras y si respecto de los mismos la actuación del recurrente se ha ajustado a la 'lex artis'. A estos efectos seguiremos el informe del perito judicial, puesto que además de las razones esgrimidas en la Sentencia de instancia, es muy amplio y explica con claridad y precisión tanto las funciones, como la composición de las soleras y las razones de aparición de las fisuras en las mismas.

Algunas de las causas a las que se pueden achacar las fisuras son de mera ejecución. Estas son referidas a la ejecución de la capa de hormigón de menor espesor de la prevista en el proyecto o la colocación del mallazo. Sin embargo, otra de las causas que pueden contribuir a que aparezcan fisuras en la solera es la que se refiere al diseño y ejecución de las juntas de construcción y de aislamiento y se señala por el perito judicial que en la documentación gráfica del proyecto no se encontraron planos de descripción y situación de las juntas de aislamiento alrededor de los pilares o arquetas, ni detalles constructivos que hicieran referencia a ellas y se pudo verificar en la inspección que no existían esas juntas de aislamiento alrededor de las arquetas y en algunos pilares. Tampoco se encontraron detalles en relación con las juntas de contracción y se comprobó que no llegaban al arranque en algunos pilares.

Además, se hace referencia al fenómeno del alabeo que incide en la fisuración de las soleras y el perito judicial señala que el diseño o ejecución defectuosa de las juntas del pavimento genera roturas de bordes y alabeo dando lugar a las fisuras.

De esta forma, debemos ratificar la Sentencia recurrida en cuanto a la existencia de responsabilidad del recurrente en cuanto autor del proyecto al no hacer referencia a las juntas, siendo esta una de las causas de producción de las fisuras que aparecen en las naves y la imposibilidad de determinar el grado de responsabilidad en relación con el resto de los intervinientes en la obra, directos de la ejecución y constructora.

SÉPTIMO . - RECURSO DE D. Pedro Enrique .

Inicialmente consideramos, por las razones expuestas anteriormente, que el hecho de asumir el informe pericial del perito judicial, no es contrario a la Jurisprudencia y que el mismo se ha seguido por la Sentencia de instancia en atención a su mayor objetividad y hemos añadido que, además, porque da una explicación razonada y razonable de todas las cuestiones que se le sometieron y que eran objeto de controversia entre las partes.

En cuanto a la responsabilidad del recurrente, director de la ejecución de la obra, ya se ha expuesto que el problema de las fisuras de las soleras se ha debido a problemas de mera ejecución como la colocación del mallazo o el espesor del hormigón en los que la intervención del director de la ejecución no puede obviarse, pues siendo cierto que su supervisión no puede exigirse en durante toda la ejecución, estamos hablando de la ejecución de una nave con suficiente entidad como para que la supervisión se hubiera llevado a efecto en alguno de los momentos del hormigonado o de colocación del mallazo, sin que se halla acreditado ninguna objeción al respecto.

Lo mismo sucede en relación con las juntas, pues siendo cierto que no existe descripción en el proyecto, estamos hablando de conceptos que afectan a la 'lex artis' y que debieron de ser supervisados.

OCTAVO . - RECURSO DE ACCIONA.

Finalmente y en relación a la responsabilidad de Acciona que intervino en la construcción como Constructora y remitiéndonos al informe pericial judicial por las razones antes expresadas, la misma no ofrece duda alguna respecto de la capa de rodadura, puesto que el perito ha descartado la defectuosa elección de la misma por el proyectista y señala que esa elección la consideraba correcta porque está prevista como adecuadas para suelos industriales como el de la nave y había tenido un adecuado comportamiento en las edificaciones de otras fases previas. El defectuoso comportamiento de la capa de rodadura se achaca a un problema de mera ejecución y se explica en dicho informe de manera justificada y dando una explicación razonable del distinto comportamiento en unas naves y en otras, más allá del uso dado al mismo que descarta como causa del deterioro.

Las razones expuestas por el perito judicial son acordes con el distinto comportamiento en unas y otras naves y con el deterioro apreciado, fundamentalmente, en las dos naves a que venimos haciendo referencia continuamente, que no se justificaría por el uso dado que en ambas naves el uso ha sido diferente y si en una ha habido humedad y sal, en la otra no.

En cuanto al resto de las deficiencias, fisuras, roturas, etc... su responsabilidad también concurre puesto que tanto en cuanto al espesor del hormigón, como la colocación del mallazo son actividades que afectan a la ejecución, que se ha de ajustar no sólo a lo proyectado, sino también a la 'lex artis'. Lo primero en relación con el espesor del hormigón que estaba determinado en el proyecto y lo segundo en relación a la colocación del mallazo.

Lo mismo cabe decir en relación con la ejecución de las juntas cuyo papel en la ejecución de la obra resulta evidentemente determinado por la 'lex artis'.

NOVENO . - ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.

Se insiste por las recurrentes en considerar que las reparaciones a las que se les está condenando son innecesarias y que la condena subsidiaria al abono de la cantidad fijada en la Sentencia daría lugar a un enriquecimiento injusto.

Por un lado, debemos señalar que la solución a que se refiere la sentencia de instancia es la que se recoge en el informe pericial judicial al que nos hemos venido refiriendo a lo largo de esta resolución y que hemos acogido por las razones expresadas anteriormente.

Por otro lado, y en relación a la cuantificación de la condena subsidiaria que se hace en relación al presupuesto aportado por la parte actora, debemos señalar que al encontrarnos ante una petición de condena subsidiaria para el caso de que no se lleven a cabo las obras en las que deben tenerse en cuenta también el porcentaje de minoración o aportación de la actora del 30%, y dado que el perito judicial ha puesto las bases para la determinación de esa cuantificación y no es posible la determinación de si aplicando las mismas se llegaría a la misma cantidad que la reclamada porque no establece mediciones sino precios por metro cuadrado, habrá de estarse a esas bases.

Procede desestimar las peticiones en relación con el hormigón a utilizar porque si bien, efectivamente la norma que lo exige es posterior a la ejecución de la obra, es la que está vigente en este momento y no podría realizarse de otro modo y finalmente y respecto del IVA la Sentencia debe ratificarse porque es ajustada a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

DÉCIMO . - COSTAS.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación, puesto que no procedemos a la cuantificación de la ejecución de la obra en la forma recogida en la Sentencia de instancia y que estimaba íntegramente la demanda en ese punto, no procede hacer expresa imposición de las costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey, F A L L A M O S Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ACCIONA CONSTRUCCIONES S.A., D. Juan Pedro , D. Pedro Enrique y CENTRO BENAVENTANO DE TRANSPORTES contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Benavente (Zamora), de fecha 29 de julio de 2017 , confirmamos la Sentencia recurrida salvo en cuanto a la determinación de la cantidad a abonar de forma subsidiaria que habrá de ajustarse a las bases fijadas por el perito judicial en su informe, sin hacer expresa imposición de las costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.