Sentencia CIVIL Nº 25/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 46/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000025/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D.CARMEN SAMANES ARA
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación
número 46/2019 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de
Zaragoza, de fecha 27 de mayo de 2019, recaída en el rollo de apelación número 95/2019, dimanante de autos
de modificación de medidas nº 541/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de
Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, D. Marino , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª Mª Pilar Baigorri Cornago y dirigido por la Letrada Dª. Mª Ángeles Laguna Bernal, y parte recurrida Dª
Bernarda , representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alberto Fernández Fortún y asistida por la
Letrada Dª Mª Cristina Charlez Arán, y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª Mª Pilar Baigorri Cornago, en nombre y representación de D. Marino , presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza demanda de modificación de medidas frente a Dª. Bernarda . En la demanda expresó los hechos y los fundamentos de derecho en apoyo de sus pretensiones y terminó suplicando que " se dicte sentencia por la que estimando la presente demanda se acuerde modificar algunas de las medidas contenidas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado con fecha 21 de noviembre de 2016, y en concreto se acuerde: 1.- Modificar la segunda de las estipulaciones del PRF de 13 de julio de 2016 estableciendo que Juan Francisco estará por sus progenitores por semanas alternas de lunes a lunes, siendo el cambio de custodia a la hora de entrada al colegio y si no fuera lectivo a las 9:00 horas que deberá entregarse el menor en el domicilio del progenitor que vaya a iniciar su periodo de custodia.

Durante la semana que corresponda la custodia a un progenitor, el otro tendrá derecho a una visita intersemanal que salvo otro acuerdo será los miércoles y comprenderá desde la salida el colegio hasta el día siguiente a la entrada al centro escolar o 9:00 horas si no fuera lectivo.

Los puentes, salvo los que luego se dirán, se unirán al fin de semana que corresponda. Si fueran dos los festivos (lunes y martes), el cambio de custodia tendrá lugar normalmente, es decir el lunes a las 9:00 horas.

Períodos vacacionales: Las vacaciones escolares de Navidad se distribuirán en dos períodos: el primero, desde el último día de clase a la salida del colegio, hasta el 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo, desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día de reinicio del curso a la entrada del colegio, con independencia del día de la semana de que se trate. Los años PARES corresponderá a la madre el primer periodo, y al padre el segundo, y en los años IMPARES a la inversa; corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo.

El día 6 de enero el progenitor al que no le corresponda el segundo período podrá tener consigo al menor desde las 12,30 horas hasta las 20,00 horas.

Las vacaciones escolares de Semana Santa. El menor estará los años PARES con su madre el periodo que incluye los días que van desde Jueves Santo a Lunes de Pascua (ambos inclusive) y el resto de días de las vacaciones escolares lo pasará en compañía del padre. Para los años IMPARES a la inversa. El menor estará con su padre desde Jueves Santo a Lunes de Pascua (ambos inclusive) y con su madre el resto de días de vacaciones escolares. El progenitor que vaya a iniciar el periodo de custodia recogerá al menor del domicilio del otro progenitor.

Las vacaciones de verano, que comprenderán los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro períodos quincenales. Los años PARES corresponderá al padre las primeras quincenas de los meses de julio y agosto esto es, desde el 1 al 15 de julio, y del 1 al 15 de agosto, y la madre las segundas quincenas, desde el 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto. En los años IMPARES, los días 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto el menor estará con la madre, y los días 16 a 31 de julio y 16 a 31 de agosto con el padre.

Los cambios de quincena tendrán lugar el día 30 de junio a las 20 horas, el 15 de julio a las 20 horas, el 31 de julio a las 20 horas, el 15 de agosto a las 20 horas, y el 31 de agosto a las 20 horas.

El menor será recogido por el progenitor que vaya a comenzar su periodo vacacional en el domicilio del otro progenitor.

Todos los periodos vacacionales interrumpirán la alternancia semanal de custodia y tras su finalización se reanudarán conforme al orden establecido.

El progenitor que no tenga al menor consigo podrá comunicar telefónicamente con él diariamente en el horario comprendido entre las 19,30 horas y las 20,30 horas.

En las fechas de cumpleaños del padre, de la madre, y del hijo, tanto si coinciden en fin de semana u otro día festivo el progenitor que no lo tenga en su compañía podrá estar con el mismo, si se encuentran en Zaragoza, desde las 18 horas hasta las 21'30 horas. Si es día escolar o normal de entresemana la visita tendrá lugar entre las 18 horas y las 20'30 horas.

2.- Modificar la cuarta de las estipulaciones y en su lugar, fijar respecto a la contribución de los gastos de Juan Francisco lo siguiente: Cada progenitor asumirá durante la semana que tenga en su compañía a su hijo los gastos esenciales de su vida ordinaria (manutención, vivienda, vestido, ocio...).

Fijar una contribución a cargo de los progenitores que será de 170€ por parte del padre y otros 170€ por parte de la madre. Dichas cantidades deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en una cuenta a nombre de los progenitores y del hijo y que deberán actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC nacional a fecha 1 de enero.

Si la cuenta quedará con un saldo inferior a 100 € las partes deberán reponer igual cantidad a la establecida para cada uno de ellos.

Con estas sumas se deberán de satisfacer todos los gastos relativos al centro escolar tales como la matrícula, libros relacionados con el curso escolar, material, seguro escolar, cuota del APA, uniformes y equitación deportiva, comedor, así como las clases de inglés, clases de alemán y seguro privado médico.

Los gastos extraordinarios necesarios tales como los médicos no cubiertos por la seguridad social, clases de apoyo si los resultados académicos lo requieren, cuotas de bachiller, matricula y libros universitarios, y actividades extraescolares en las que ambos estén de acuerdo se abonarán al 50% entre ambos progenitores.

Subsidiariamente y para el supuesto de que no se estimara por parte del Juzgado un reparto de tiempo de estancia del menor entre ambos progenitores por igual se solicita para este caso se proceda a la modificación de la estipulación cuarta, como consecuencia de la modificación de los ingresos salariales del Sr. Marino , fijando en concepto de pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre en la cantidad de 275 € mensuales para los gastos ordinarios (con cargo a dicha cantidad la madre abonará los gastos escolares tales como cuota voluntaria del centro escolar, comedor, uniforme y chandal, libros escolares y material escolar etc).

Los gastos extraordinarios tales como los médicos no cubiertos por la seguridad social, la cuota del seguro privado médico, así como clases de refuerzo si lo precisa, excursiones lectivas, cuotas de bachiller, matrícula universitaria y libros universitarios se abonarán entre ambos progenitores al 50%.

Y en la misma proporción se abonarán los gastos extraordinarios que no siendo necesarios ambos progenitores estén de acuerdo.

Y todo ello con expresa condena en costas a la contraparte si se opusiera a tan justa pretensión." Por otrosí, con carácter anticipado y sin perjuicio de la prueba que en otro momento procesal pueda proponerse, interesó la práctica de prueba.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándolos para que comparecieran en autos en tiempo y forma.

El Ministerio Fiscal contestó la demanda, solicitando que se le tenga por personado y parte dando a los autos el curso procesal legalmente establecido, y en su día se dicte sentencia en la que, de conformidad con lo probado, se resuelva acerca de las cuestiones planteadas: - el régimen de convivencia o de visitas de los hijos.

- La participación con que cada progenitor contribuya a sufragar los gastos ordinarios de los hijos, la forma de pago, los criterios de actualización y en su caso - las garantías de pago, la previsión de gastos extraordinarios y la aportación de cada progenitor a los mismos.

El Procurador de los Tribunales D. Luis Alberto Fernández Fortún, en nombre y representación de Dª. Bernarda , contestó en tiempo y forma a la demanda de modificación de medidas, interesando se dictase sentencia en la que "se estime el divorcio, pero sean desestimadas las medidas solicitadas, y con condena en costas a la parte demandante, y deberán ser estimadas las solicitadas por esta parte en nuestro escrito de demanda, se reproduce y no obstante se añade: Se reitera lo expuesto en demanda: PLAN DE RELACIONES CUSTODIA Custodia INDIVIDUAL a la madre, si bien se considera que para una mejor organización: la visita intersemanal del padre sea el miércoles.

De forma subsidiaria: con el mismo reparto que consta en el pacto.

PENSION DE ALIMENTOS.

Se mantenga la misma.- 400 euros (debe realizarse actualización de IPC desde la anterior sentencia).

VIVIENDA uso para la madre y el menor: Tres años más, (ocho en total desde la fecha del pacto).

Aportación de gastos a los hijos: el padre aportará el 70 % y la madre el 30 %." Primer otrosí: Que consta por esta parte en este escrito modificación de solicitud en la presente contestación a la demanda, no considerando proceda demanda reconvencional, dado que estamos ante cuestiones referidas al menor (gastos extraordinarios y uso de vivienda), y por lo tanto desde el punto de vista procedimental, por economía procesal, no se interpone la misma.

Que en caso de que el Juzgado estime tal trámite, se deja indicado para dar traslado a la contraparte.

Segundo otrosí: se solicita prueba anticipada.



TERCERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza se acordó convocar a las partes y al Ministerio Fiscal a la celebración de la preceptiva vista, la misma tuvo lugar con la presencia de ambas y del Ministerio Fiscal, quienes formularon las alegaciones, pruebas y conclusiones que tuvieron por oportunas, y en fecha 21 de diciembre de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
De igual modo deben desestimarse las peticiones contenidas en el suplico de la contestación a la demanda que supongan variación de aquellas.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales."

CUARTO.- La Procuradora Sra. Baigorri Cornago, en representación de D. Marino , interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, del que se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentando escrito de oposición la representación de Dª Bernarda , en el que solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, el Ministerio Fiscal evacuó asimismo dicho trámite interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Zaragoza, comparecidas las partes y previos los trámites legales, con fecha 27 de mayo de 2019, recayó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Marino , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA de fecha 21-12-2018 en autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 541/2018, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa imposición de costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Marino , para recurrir, al que se dará el destino legal procedente."

QUINTO.- La Procuradora Sra. Baigorri Cornago, en nombre y representación de D. Marino , interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, por los siguientes motivos, conforme consta en su escrito: " MOTIVOS DE INFRACCION PROCESAL: 1º.- MOTIVO
PRIMERO de infracción procesal al amparo del artículo 469.1.4º LEC, por vulneración en el proceso civil del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución al haber incurrido la sentencia en una valoración arbitraria, irracional y manifiestamente errónea de la prueba practicada. La sentencia de la Sala de Apelación ha incurrido en una valoración arbitraria, irracional y manifiestamente errónea de la prueba al considerar la cuestión de la vivienda de mi mandante, como un impedimento para ostentar la custodia compartida por periodos semanales alternos.

2º.- MOTIVO

SEGUNDO de infracción procesal al amparo del artículo 469.1.4º LEC, por vulneración en el proceso civil del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución al haber incurrido la sentencia en una valoración arbitraria, irracional y manifiestamente errónea de la prueba practicada. La Audiencia ha incurrido en una valoración arbitraria, irracional y manifiestamente errónea de la prueba practicada al considerar que el horario laboral del padre no le permite ostentar una custodia compartida con una alternancia semanal de su hijo.

3º.- MOTIVO

TERCERO de infracción procesal al amparo del artículo 469.1.4º LEC, por vulneración en el proceso civil del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución al haber incurrido la sentencia en una valoración arbitraria, irracional y manifiestamente errónea de la prueba practicada, al declarar la sentencia de la Audiencia que no consta acreditado que haya existido respecto del Sr. Marino un cambio trascendente o relevante en la situación económica que le impida hacer frente a la pensión pactada, entendiendo la sentencia impugnada como tal, la cantidad de 400€ mensuales.

4º.- MOTIVO

CUARTO de infracción procesal al amparo del artículo 469.1.4º LEC, por vulneración en el proceso civil del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución al haber incurrido la sentencia en una valoración arbitraria, irracional y manifiestamente errónea de la prueba practicada, al declarar la sentencia impugnada en el Fundamento de Derecho Cuarto y respecto de los ingresos de la Sra. Bernarda que el incremento de 1.200€ a 2.000€ sea ligero, insuficiente para justificar una rebaja de una pensión alimenticia más bien limitada como la pactada.

5º.- MOTIVO

QUINTO de infracción procesal al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias, en concreto por infracción del art. 218.2 LEC, por falta de motivación de la resolución impugnada con vulneración del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial de esta parte ( artículo 24 de la CE). La sentencia impugnada omite la valoración que pueda dar comprensión de los hechos y razonamientos jurídicos que han llevado al Tribunal a entender que la cuestión de la vivienda, y el horario laboral del Sr. Marino le impide la custodia compartida por semanas alternas.

6º .- MOTIVO

SEXTO de infracción procesal al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias, en concreto por infracción del art. 218.2 LEC, por falta de motivación de la resolución impugnada con vulneración del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial de esta parte ( artículo 24 de la CE). La sentencia impugnada omite la valoración que pueda dar comprensión de los hechos y razonamientos jurídicos que han llevado al Tribunal a entender que los ingresos de mi mandante no se han visto reducidos, desde el dictado de la sentencia de divorcio.

MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN: infracción del artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón, por inaplicación del criterio preferente de la custodia compartida y del interés del menor.



SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN: infracción del principio de proporcionalidad del artículo 82 del Código de Derecho Foral de Aragón (CDFA) y en relación con el artículo 146 del Código Civil, por no haberse respetado en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada, el principio de proporcionalidad entre los ingresos del Sr. Marino y la Sra. Bernarda , y la pensión de alimentos a cargo del padre." Una vez se tuvo por interpuesto, se acordó el emplazamiento de las partes para ante esta Sala.



SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, por auto de 12 de septiembre de 2019, la Sala acordó declarar la competencia de esta Sala y admitir a trámite el recurso de casación e infracción planteado.

Conferido el traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal, la primera presentó escrito de oposición dentro de plazo, y el segundo consideró que debían estimarse los motivos de infracción procesal primero a cuarto y la desestimación de los motivos quinto y sexto, y la estimación del motivo primero de casación en cuanto a la custodia compartida por aparecer como beneficiosa para el menor y plenamente conforme con el régimen jurídico legalmente aplicable, por lo que considera por tanto procedente la estimación de este primer motivo del recurso de casación, casando la sentencia impugnada y acordando la custodia compartida de ambos progenitores respecto del menor Juan Francisco , con los restantes pronunciamientos sobre distribución de tiempo de guarda, periodos vacacionales y contribuciones a los gastos de asistencia del menor solicitados por la parte recurrente en su demanda de modificación de medidas.

Con carácter subsidiario, y para el supuesto de que no fuera estimado el primero de los motivos de casación, respecto al recurso de casación por infracción del artículo 82 CDFA, en relación con el importe la contribución del recurrente a los gastos de manutención del menor, ya se ha argumentado al alegar sobre los motivos tercero y cuarto del recurso extraordinario de infracción que parece probada una variación relevante en el nivel de ingresos de ambos progenitores, disminución en el caso del recurrente en casación y aumento en el de la recurrida. Tal modificación habría de suponer, para no infringir el principio de proporcionalidad, una variación en las cantidades aportadas por el ascendiente en el caso de que se mantuviera la custodia individual en favor de la madre.

En cualquier caso, la variación en las aportaciones no deberá nunca suponer un perjuicio para el mantenimiento y educación del menor Juan Francisco . Por ello se propone, para este supuesto, una reducción de la pensión de alimentos fijada en el procedimiento de divorcio desde los 400 euros a 300 euros, quedando subsistentes el resto de conceptos, aportaciones y contribuciones fijados a cargo del recurrente en casación en la inicial sentencia de divorcio.

Por providencia de 30 de octubre pasado se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Actor y demandada contrajeron matrimonio el 20 de octubre de 2006. Tuvieron un hijo, Juan Francisco , nacido el NUM000 de 2008.

Instaron demanda de divorcio de mutuo acuerdo y el Juzgado dictó sentencia de 21 de noviembre de 2016 que aprobó el pacto de relaciones familiares por el que la custodia del hijo quedó atribuida a la madre, aunque formalmente se indicara que se trataba de una custodia compartida, con un régimen de visitas con el padre de fines de semana alternos de viernes por la tarde a lunes por la mañana, una tarde intersemanal con pernocta y mitad de vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano.

En el procedimiento del que trae causa el presente recurso interpuso el actor demanda en solicitud de modificación de medidas y recayó sentencia de primera instancia de 21 de diciembre de 2018 que desestimó la demanda, mantuvo la custodia individual del hijo con la madre así como la pensión pactada de 400 euros para el hijo a cargo del padre. También desestimó la petición de la demandada en la contestación a la demanda para un aumento del tiempo de uso de la vivienda, y sobre la contribución de los progenitores al pago de los gastos extraordinarios del hijo.

Interpuesto recurso de apelación por la representación del padre, la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de 27 de mayo de 2019 lo desestimó y confirmó la dictada por el Juzgado.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso la representación de D. Marino recurso de casación y extraordinario de infracción procesal.

El auto de la Sala de 12 de septiembre de 2019 admitió ambos recursos por lo que, conforme a lo dispuesto en la regla 6ª del apartado 1 de la Disposición Final Decimosexta de la LEC, admitidos ambos recursos, se debe resolver en primer lugar el recurso por infracción procesal.



TERCERO.- El primer motivo del recurso por infracción procesal se interpone al amparo del artículo 469.1.4º LEC por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, por valoración arbitraria, irracional y manifiestamente errónea de la prueba practicada.

Su alegación se funda en que en la sentencia de primera instancia la juez había manifestado sus dudas sobre las posibilidades del actor de ofrecer a su hijo vivienda, por no haber precisado si su domicilio era el de su madre o el de su pareja, pero la sentencia de la Audiencia, a pesar de haber dictado auto de 27 de febrero de 2019 admitiendo como prueba documental el contrato de arrendamiento de 15 de enero de 2019 por el que el padre alquiló un piso en AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , no lo menciona a pesar de que, como en la sentencia de primera instancia, los dos condicionantes a tener en cuenta sobre la custodia compartida solicitada por el padre eran la vivienda y el horario laboral. Por ello, la falta de valoración de este elemento de prueba habría llevado al tribunal de apelación a efectuar una valoración errónea de la prueba, deficitaria e irrazonable.

El representante del Ministerio Fiscal muestra su conformidad con la estimación de este motivo de infracción procesal porque la sentencia recurrida no valora la prueba documental admitida, como si no se hubiera practicado, y se basa en las apreciaciones de la sentencia de primera instancia, pudiendo llegar a una solución arbitraria e ilógica si fundamenta la negativa a la custodia compartida (al menos en parte) en que la cuestión de la vivienda del recurrente no está resuelta de manera favorable a los intereses del menor.

Efectivamente, la sentencia de primera instancia cita un párrafo del informe psicológico según el cual el padre 'no ofrece una alternativa clara planteando su actual residencia tanto en el domicilio de la abuela paterna como en el de su pareja e incluso en el futuro alquilar una vivienda propia'. Concluye esta sentencia que no ha quedado resuelta ninguna de las cuestiones que en el informe de la psicóloga debería ofrecer el padre, como es su disponibilidad de horario y la vivienda, por lo que discrepa del informe y no concede la custodia compartida.

La sentencia de apelación valora el informe psicológico de 22 de noviembre de 2018, que recomendaba la custodia compartida condicionada al horario laboral y a la alternativa de la vivienda, sobre lo que la sentencia de instancia exponía sus dudas, por lo que llega a la misma conclusión sin mencionar en ningún sentido el contenido del contrato de arrendamiento aportado por el apelante.

La STS 445/2016, de 1 de julio (recurso 329/2014) reitera la doctrina extraída de la nº 273/2016, de 22 de abril (recurso 63/2014) respecto al error en la valoración de la prueba: '1.- En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia y para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario por infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva de art. 24 CE. En relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero, 20/2005, de 14 de febrero, y 21/2009, de 26 de noviembre, destacó que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. Asimismo, en la mencionada sentencia núm. 55/2011, de 26 de febrero, el TC identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia'.

'2.- A su vez, en las sentencias de esta Sala núm. 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril y 44/2015, de 17 de febrero, (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.' A la luz de la anterior doctrina debe estimarse el motivo porque, si el problema de la vivienda era considerado como uno de los condicionantes para posibilitar un régimen de custodia compartida del menor, la aportación de un contrato de arrendamiento que acreditara la disposición de una vivienda, resultaba relevante y exigía una valoración. Al no hacerlo así se prescinde de un elemento de prueba que altera, o puede alterar, uno de los presupuestos fácticos en los que la sentencia recurrida hacía descansar su decisión. El contrato de arrendamiento aportado justificaba, prima facie, que el recurrente disponía de una vivienda, lo que exigía una valoración que no se ha dado. Se produce por ello la infracción denunciada por lo que debe ser estimado el motivo del recurso.



CUARTO.- El segundo motivo de infracción procesal, interpuesto también al amparo del del artículo 469.1.4º LEC, por valoración arbitraria, irracional y errónea de la prueba, denuncia que la sentencia recurrida no ha valorado prueba alguna que permita concluir que el recurrente no puede cumplir con el otro condicionante, su horario laboral, que en la sentencia de primera instancia había llevado a no conceder el régimen de custodia compartida.

El Ministerio Fiscal igualmente apoya la estimación de este motivo porque la sentencia recurrida hacía referencia únicamente al informe pericial psicológico valorado en la sentencia de primera instancia, cuando realmente -dice- dicho informe no condiciona el establecimiento de la custodia compartida al cambio de horario laboral sino que se limita a señalar que dicho horario es de 9 a 16 horas y que podría ser más amplio, en cuyo caso contaría con el apoyo de la abuela paterna. Pone de manifiesto también el representante del Ministerio público que el horario laboral de la madre es de 9 a 18 horas.

La sentencia de primera instancia tuvo en cuenta que el padre en diciembre de 2017 dejó de prestar sus servicios de arquitecto por cuenta ajena para hacerlo como autónomo, pero no dio relevancia probatoria al documento aportado en el que otro socio de la nueva empresa certificaba que su horario era de 9 a 16 horas.

Añadía que el informe psicológico recogía el citado horario 'aunque de la información obtenida se extrae que sería más amplio, contando con la abuela paterna como apoyo en estos períodos'. La sentencia no daba por determinado este cambio de horario teniendo en cuenta, además, que ya en la demanda se indicaba que la abuela paterna colabora y ayuda a ambos progenitores, con independencia de con cuál de ellos se encuentre el menor, y así lo recogía también el informe psicológico. Ello acreditaría, según la sentencia de instancia, que en este sentido no ha habido cambio porque ambas partes siguen precisando, antes y después de la ruptura, de esta ayuda.

La sentencia de apelación no hace referencia a nada de lo anterior sino que recoge únicamente la apreciación de que el informe psicológico matiza la recomendación de la custodia compartida condicionada al cambio de horario de trabajo del padre, y lo relativo a la vivienda.

Ciertamente, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, en el informe psicológico no se condiciona el régimen de custodia al cambio de horario laboral del padre sino que sugiere que podría ser más amplio y que contaría en tal caso con el apoyo de la abuela, apoyo que presta a ambos progenitores. No hay, por lo tanto, valoración de elemento probatorio sobre las posibilidades de adaptación del horario del progenitor tras su cambio en su trabajo como arquitecto, y ello incide en la toma de decisión sobre un elemento fáctico no valorado. Ello determina una errónea valoración de la prueba y, en consecuencia, la estimación de este motivo.



QUINTO.- El motivo tercero de infracción procesal se basa igualmente, con el mismo amparo legal, en error en la valoración de la prueba al haber considerado la sentencia recurrida que no se había producido cambio trascendente en la situación económica del recurrente que le impidiera hacer frente a la pensión de alimentos para el hijo pactada en 400 euros mensuales.

Resume su argumentación en que, conforme a la documentación aportada, sus ingresos se redujeron de manera importante desde los más de 5.000 euros brutos mensuales que percibía en su anterior trabajo a menos de 2.000 en la actualidad. Además, que es igualmente erróneo que no pague alquiler de vivienda y que su contribución a los gastos del menor no eran solamente los 400 euros mensuales, pues en el pacto de relaciones familiares acordado consta que debía abonar además el 50% de gastos ordinarios como libros y material escolar, uniformes, comedor escolar, cuotas mensuales del colegio, y otros. Todo ello habría llevado a un error valorativo con trascendencia en el importe de la pensión alimenticia.

El Ministerio Fiscal muestra su conformidad con el error en la valoración de la prueba por considerar acreditado documentalmente que los ingresos del recurrente se redujeron drásticamente en 2018, casi a una tercera parte.

En la sentencia recurrida se cuestiona el despido del recurrente en diciembre de 2017, por haber sido pactado como improcedente con indemnización, y se hace constar que un mes después constituyó una sociedad y se dio de alta como autónomo, teniendo la sociedad una importante actividad, y que no paga cantidad alguna por alquiler además de abonar una cuota hipotecaria de 441 euros mensuales. Todo ello acreditaría, según la sentencia, que no ha existido un cambio trascendente o relevante en su situación económica que le impida hacer frente a la pensión pactada.

Se comprueba, efectivamente, una deficiente y errónea valoración de la prueba sobre estos extremos en la sentencia recurrida, pues la conclusión de que no habían variado las circunstancias económicas del recurrente no resultan racionalmente extraídas del hecho de que su despido hubiera sido pactado con indemnización y de que a continuación hubiera constituido una empresa con otros socios para continuar su actividad profesional, como sucede con mucha habitualidad. Un descenso de ingresos como el esgrimido por el recurrente, inicialmente plasmado en la documentación aportada, exige algo más que una aparente sospecha de incredibilidad. Tampoco puede ser indicio negativo el de no pagar gastos de alquiler sin valorar el contrato aportado que acreditaría lo contrario, y del hecho de pagar la mitad de la cuota hipotecaria que le corresponde por el piso que constituía el domicilio familiar no se puede deducir que mantenga el mismo nivel de vida que durante su empleo como trabajador por cuenta ajena.

En consecuencia, el motivo se estima.



SEXTO.- El cuarto motivo de infracción procesal, con el mismo amparo que los anteriores, alega error en la valoración de la prueba respecto de los ingresos de Dª Bernarda , cuyo aumento no justifica, según la sentencia recurrida, la rebaja de la pensión alimenticia solicitada por el padre.

Como indica el Ministerio Fiscal, que igualmente apoya este motivo, un aumento de ingresos mensuales de 1.200 a 2.000 euros es suficientemente significativo y exige una valoración no realizada por la sentencia en términos de lógica y racionalidad, por lo que el motivo debe ser estimado.

SEPTIMO.- El motivo quinto de infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.2º LEC por infracción del artículo 218.2 LEC, alega falta de motivación respecto a la vivienda y al horario laboral del recurrente, que habrían llevado al tribunal sentenciador a entender que ambos aspectos impedían atribuir la custodia compartida del hijo por semanas alternas.

El Ministerio Fiscal considera que la sentencia contiene motivación, aunque sucinta y errónea por desatender hechos y pruebas acreditadas documentalmente.

Como ya se ha puesto de manifiesto, la sentencia recurrida prescindió, en lo relativo a la disponibilidad de vivienda por parte del padre, de cualquier valoración sobre el contrato de arrendamiento aportado, así como sobre su horario de trabajo, remitiéndose a las dudas de la juzgadora de primera instancia, y las asumió por entender que el informe psicológico condicionaba el otorgamiento de la custodia compartida a los requisitos de vivienda y disponibilidad horaria, que no se habrían acreditado.

La falta de valoración del contrato de arrendamiento y del horario laboral llevó así a la sentencia recurrida a una errónea valoración sobre ambos requisitos, pero no hay, propiamente, una falta de motivación en los términos del artículo 218.2 LEC., que constitucionalmente ( SSTC 13/2001 y 9/2015) considera suficiente ' que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la ratio decidendi que determina aquélla... cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión.' En el presente caso la falta de valoración de estos elementos de prueba ha llevado a una apreciación manifiestamente errónea sobre los presupuestos fácticos de la vivienda y del horario para atender al menor, que en las sentencias de primera instancia y de apelación se consideraron de especial relevancia.

Tal error ha determinado la estimación del primer y segundo motivo de infracción procesal y no procede la de este motivo quinto.

OCTAVO.- El sexto motivo de infracción procesal, al amparo también del artículo 469.1.2º LEC, denuncia falta de motivación respecto a la consideración de la sentencia recurrida de que no se habían visto reducidos los ingresos del recurrente desde el dictado de la sentencia de divorcio.

Como en el motivo anterior, debe entenderse que sobre esta cuestión la sentencia recurrida motiva (fundamento cuarto) pero, como se ha expuesto con anterioridad, sobre la base de cuestiones como el despido improcedente, su trabajo como autónomo, la supuesta falta de alquiler o el pago de la cuota hipotecaria, deficientemente valorados por ignorar elementos que pueden llevar a conclusiones distintas, lo que ha determinado la estimación del motivo por errónea valoración de la prueba. Por ello se desestima este motivo.

NOVENO.- La estimación de los motivos de infracción procesal determina que la Sala deba entrar a conocer del fondo de las cuestiones planteadas, y dicte nueva sentencia teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiese alegado como fundamento del recurso de casación. Así lo establece la regla 7ª de la Disposición Final decimosexta, apartado 1, de la LEC, que regula el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El primer motivo de casación se interpone por infracción del artículo 80.2 del CDFA, por inaplicación del criterio preferente de la custodia compartida y del interés del menor.

Analiza el recurrente algunos de los factores señalados en el artículo 80.2 CDFA, a los que debe atender el juez para la adopción del régimen de guarda y custodia, en particular los que en la sentencia de primera instancia se entendieron como condicionantes de la decisión de no conceder la custodia compartida, asumidos por la sentencia de apelación: vivienda a su disposición y horario laboral. Alega que vive en alquiler en el piso cuyo contrato de arrendamiento aportó con el recurso de apelación y, en cuanto a su horario laboral, que tiene actualmente mayor disponibilidad como autónomo, a diferencia de su anterior trabajo por cuenta ajena que le exigía más dedicación y le permitía menos flexibilidad.

El Ministerio Fiscal indica, en primer lugar, que la nueva regulación del artículo 80.2, dada a este precepto por la Ley 6/2019, de 21 de marzo, en su opinión no sería aplicable por no haberle atribuido la ley carácter retroactivo, y añade que la redacción de esta norma y la redacción anterior no son antagónicas ni contradictorias puesto que en ambas es relevante con carácter preferente el interés del menor.

El Ministerio Fiscal destaca las circunstancias que a su juicio hacen estimable este motivo de casación y el establecimiento de la custodia compartida: a) menor de 11 años de edad que convive con sus progenitores en régimen de custodia individual materna con amplios períodos de estancia con su padre, que ha permitido apreciar que ambos progenitores son aptos y capaces para detentar la custodia del menor, quien ha indicado su conformidad plena con la propuesta de custodia compartida efectuada por su padre, como aconseja el informe pericial psicológico; b) conforme a lo argumentado en el recurso extraordinario por infracción procesal, no resulta impedimento ni la vivienda ni el horario de trabajo del progenitor (similar éste al de la madre), contando ambos con la colaboración de otros ascendientes en el marco de una familia estructurada.

A la vista de estas circunstancias, considera que la custodia compartida aparece como beneficiosa para el menor y plenamente conforme con el régimen jurídico legalmente aplicable.

La Sala comparte las anteriores consideraciones que propugnan el establecimiento de la custodia compartida.

Los dos condicionantes esgrimidos en la sentencia de primera instancia para no concederla deben ser valorados ahora, tras la estimación de los motivos de infracción procesal.

La sentencia de primera instancia expresaba sus dudas por no haber aclarado entonces el padre cuál era su domicilio, si el de su madre o el de su pareja, barajando la posibilidad de alquilar una vivienda en función del resultado del procedimiento. Lo cierto es que, desestimada su pretensión en la primera instancia, presentó con el recurso de apelación el contrato de arrendamiento de una vivienda, que evidentemente representaba un cambio respecto a la situación anterior y que en la sentencia de apelación no recibió valoración alguna.

Como hemos indicado, dicho contrato acreditaría, prima facie, la disponibilidad de vivienda por parte del padre.

Afirma en su escrito de recurso que ha trasladado allí su domicilio junto con su pareja y los hijos de ésta. La parte recurrida contesta que se trata de una ficción y de un contrato realizado ad hoc, pero no afirma que no sea cierto el cambio de residencia ni hay indicio de que no haya sido así. La prueba documental acreditaría así la disponibilidad de vivienda y el cumplimiento de uno de los requisitos que, con toda lógica, era exigido en la sentencia de instancia.

Respecto al horario laboral y disponibilidad del padre para atender al hijo: Fue aportado el documento que acreditaría que su horario laboral es de 9 a 16 horas, y el informe psicológico recoge que 'de la información obtenida se extrae que sería más amplio, contando con la abuela paterna como apoyo en estos períodos'.

Expresa la sentencia de primera instancia sus dudas sobre el valor probatorio del documento e indica a continuación que, a pesar del documento, en modo alguno queda acreditada la variación de su jornada laboral.

Lo refuerza con la anterior apreciación del informe psicológico sobre el apoyo de la abuela paterna.

La afirmación del cambio por medio del documento de referencia puede ser cuestionada, pero al mismo tiempo no puede decirse que no se haya acreditado si, frente al documento, no se ha aportado tampoco prueba ni indicio en sentido contrario. Ciertamente, el régimen de custodia compartida exige al progenitor que en cada momento se haga cargo del cuidado del hijo el cumplimiento de su deber y no la permanente delegación del mismo en otras personas. En el sistema de semanas alternas cada progenitor se hará cargo del hijo con más intensidad en el tiempo que le corresponde reduciendo los tiempos de trabajo pero, al menos como propuesta de inicio, el principio de prueba de una disponibilidad de 9 a 16 (frente al horario de la madre de 9 a 18) permite conceder al padre la posibilidad de acreditar su real disponibilidad.

Si ambos progenitores cuentan, como se dice, con el apoyo de la abuela paterna, podrán lógicamente hacer uso del mismo, siempre y cuando no suponga una delegación permanente de tal responsabilidad.

Así pues, habrían quedado aclaradas las circunstancias que en las sentencias de primera instancia y de apelación limitaban las posibilidades del padre de cumplir los requerimientos para el otorgamiento de la custodia compartida del menor. Además, el informe psicológico recoge la conformidad del menor con la modificación del régimen de custodia y aconseja, cumpliendo los requisitos de disponer de una vivienda y de disponibilidad laboral, la custodia por períodos alternos.

A la vista de las anteriores consideraciones, el interés del menor, piedra angular de las decisiones a adoptar en lo relativo a su atención y cuidado, queda satisfecho mediante la adopción del régimen de custodia compartida por semanas alternas. Sin perjuicio de los deseables acuerdos entre las partes, resulta adecuado el resto de medidas propuestas por el padre en el escrito de demanda de modificación de medidas, en lo relativo a visitas intersemanales, puentes, períodos vacacionales y comunicaciones, debiendo tratar ambos progenitores de favorecer en todo momento el mejor régimen de comunicación del menor con cada uno de ellos.

DECIMO.- El segundo motivo de casación alega infracción del principio de proporcionalidad del artículo 82 del CDFA en relación con el artículo 146 del Código civil porque la sentencia recurrida valoró de forma errónea sus ingresos y los de la Sra. Bernarda . Los primeros porque se redujeron de forma importante tras su despido y el comienzo de su actividad como autónomo, y los segundos porque pasar de cobrar 1.200 a 2000 euros mensuales supone un incremento igualmente relevante, que debe repercutir en la disminución de la pensión de alimentos acordada para el hijo.

La estimación de los motivos tercero y cuarto de infracción procesal deben llevar a una nueva evaluación de la situación económica de los progenitores para concretar la contribución de ambos a satisfacer los gastos de asistencia de su hijo.

El artículo 82 CDFA, tras establecer en su apartado 1 las reglas generales de contribución proporcional de los progenitores a satisfacer tras la ruptura los gastos de asistencia de los hijos con sus recursos, y en el 2 la contribución proporcional a los gastos ordinarios, en el apartado 3 dispone que el juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y que puede fijar un pago periódico entre ellos.

Así, en los casos de custodia compartida lo habitual es que cada progenitor se hace cargo de los gastos de asistencia de los hijos en los períodos en que los tiene en su compañía (fundamentalmente manutención, alojamiento y sus pequeños gastos), señalándose además la contribución de cada uno a los gastos ordinarios, que se generan por períodos más amplios que los correspondientes a la estancia con cada progenitor (realización compartida de los gastos ordinarios), y que se fijarán sobre la base de las necesidades de los hijos, proporcionalmente a los recursos de cada uno.

En el presente caso los ingresos de la madre ascienden a unos 2.000 euros mensuales. Los del padre a partir de diciembre de 2017, según propia información en la demanda, eran 1.500 fijos más los variables por encargos particulares, sobre cuyos importes no ofreció información. La nueva sociedad constituida tras su despido en la empresa anterior había tenido unos ingresos por declaraciones de IVA, según la sentencia de primera instancia, de unos 250.000 euros en los primeros meses. Con solo esos datos no puede conocerse con precisión el rendimiento neto, lo que el recurrente hubiera podido aclarar y concretar mediante prueba fácilmente disponible para él. A falta de tal información más precisa, tales ingresos dan idea de una actividad importante apenas iniciada la andadura de la empresa, con un potencial de desarrollo que, tras dos años, permite deducir que los ingresos del Sr. Marino son superiores a los de la Sra. Bernarda . En otro caso el recurrente hubiera podido aportar información que acreditara otros datos.

Según la información ofrecida por el actor en el escrito de demanda, los gastos escolares y extraescolares del menor ascendían a algo más de 300 euros mensuales (entre 360 y 400, según el escrito), sufragados al 50% por los progenitores. A ello había que añadir gastos de manutención, alojamiento y vestido que serían sufragados por la madre con sus propias aportaciones más los 400 euros actualizados de la pensión que pagaba el padre.

En el régimen de custodia compartida, aparte de los gastos de manutención, alojamiento y pequeños gastos que corresponderán a ambos progenitores en los períodos de estancia con el menor, para el resto de gastos ordinarios (los que se generan por períodos más amplios que los correspondientes a la estancia con cada uno, como gastos de escolaridad, extraescolares, vestido, etc.) el padre deberá contribuir con 200 euros mensuales más que la madre, teniendo en cuenta sus ingresos superiores, con la finalidad de que el hijo no vea reducido el nivel de cobertura de sus necesidades. Para ello cada uno de los progenitores seguirá aportando, a la cuenta corriente común o por el procedimiento que siguieran hasta ahora, el 50% de las cantidades necesarias para pagar esos gastos ordinarios del hijo, y el padre, además, 200 euros mensuales actualizables conforme al IPC.

Respecto a los gastos extraordinarios, el padre pagará el 60% y la madre el 40%.

UNDECIMO.- En cuanto a costas, por la estimación parcial del recurso de infracción procesal y de casación no procede la imposición de costas en el mismo, y respecto a las de primera instancia y de apelación, dadas las dudas de hecho y de derecho, derivadas, esencialmente, de las circunstancias de hecho que han dado lugar a la estimación de los motivos de infracción procesal, resulta oportuno hacer uso de la facultad prevista en el artículo 394.1 en relación con el artículo 398.1 y 2 LEC, y no hacer expresa imposición de las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Estimar los motivos de infracción procesal primero a cuarto, y desestimar los motivos quinto y sexto, del recurso interpuesto por la procuradora Doña Pilar Baigorri Cornago, en representación de Don Marino , frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 27 de mayo de 2019, recaída en rollo de apelación 95/2019, dimanante de los autos de Modificación de Medidas nº 541/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº Dieciséis de Zaragoza.

Segundo.- Estimar el motivo primero, y parcialmente el motivo segundo, del recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Marino contra la sentencia de 27 de mayo de 2019 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que casamos en cuanto a los pronunciamientos afectados por dichos motivos.

Tercero.- Acordar que el régimen de guarda y custodia del hijo menor de ambos litigantes, Juan Francisco , será el de custodia compartida por semanas alternas, con el resto de medidas personales relativas a visitas intersemanales, puentes, períodos vacacionales y comunicaciones propuestas por el padre en el apartado 1 del suplico de su escrito de demanda de modificación de medidas, transcrito en el apartado 1 del antecedente primero de esta sentencia.

Cuarto. - Por la estimación parcial del motivo segundo del recurso de casación, declarar que cada progenitor asumirá durante los períodos que tenga en su compañía al hijo Juan Francisco los gastos de manutención, alojamiento y sus pequeños gastos, y para sufragar el resto de gastos ordinarios (los que se generan por períodos más amplios que los correspondientes a la estancia con cada uno, como gastos de escolaridad, extraescolares, vestido, etc.), ambos seguirán aportando el 50% de las cantidades necesarias para pagar estos gastos ordinarios y el padre, además, 200 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, y de los gastos extraordinarios el padre pagará el 60% y la madre el 40%.

Quinto.- No hacer imposición en las costas del recurso por infracción procesal y de casación, ni de primera y segunda instancia.

Sexto.- Acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme, y contra ella no cabe recurso jurisdiccional alguno.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.