Sentencia CIVIL Nº 25/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1184/2018 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20150016584

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1184/2018

Asunto: 101334/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 2128/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº 1)

Apelante: UNICAJA

Procurador: MARIA ALICIA TAPIA APARICIO

Abogado: RAFAEL MEDINA PINAZO

Apelado: Marí Juana, María Rosa, María Dolores , Baldomero, Basilio, Eva María, Camila, Bernabe, Africa, Candido, Amparo, Cesar, Cirilo, Constancio, Daniel y Belinda

Procurador: MARIA DEL MAR GAZQUEZ ALCOBA

Abogado: FRANCISCO JAVIER JIMENEZ CHACON

SENTENCIA Nº 25/2020

ILTMOS. SRES.MAGISTRADOS

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la ciudad de Almería a catorce de enero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Almeria , en los autos de Juicio Ordinario 2128/2015 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 6 de abril de 2018, cuyo Fallo es el siguiente;

'Que ESTIMO la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Daniel, Dña. Marí Juana, D. Cirilo, Dña. Africa, D. Cesar, Dña. Amparo, D. Bernabe, Dña. Camila, Dña. Eva María, D. Basilio, D. Baldomero, Dña. María Dolores, Dña. María Rosa y D. Constancio contra UNICAJA BANCO S.A.U., y condeno a la parte demandada a los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la nulidad de las estipulaciones contenidas en los contratos de adhesión relativos a préstamos hipotecarios celebrados con los demandantes que establecen la limitación a la aplicación a la baja de un tipo mínimo de interés -cláusulas suelo- que se han transcrito en el escrito de demanda.

2.- A estar y pasar por la declaración y se abstenga de aplicarla o a su eliminación.

3.- A restituir a los actores las cantidades abonadas en exceso durante sus respectivos préstamos en aplicación de la cláusula suelo a contar desde la suscripción de los mismos y durante la vida del préstamo -a salvo el periodo fijo pactado-, incrementada en la que se abone de más durante la tramitación del proceso, más los intereses legales desde cada uno de los abonos y a calcular en ejecución de sentencia sobre la base del interés remuneratorio pactado sin cláusula suelo, así como a la regularización de la amortización de capital o principal sin la aplicación de cláusula suelo.

4.- Al pago de las costas procesales.

SE ACUERDA LA TERMINACIÓN del presente procedimiento a instancia de don Candido y doña Belinda, por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto; sin expresa imposición de costas procesales. '

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada UNICAJA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de enero de 2020.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara la nulidad de las condiciones general de contratación conocidas como cláusula suelo insertas en las escrituras de compraventa, subrogación y/o modificación de los préstamos con garantía hipotecaria suscritas por los demandantes en los escrituras de fechas 24-4-2008, 24-12-2004. 30-3-2007, 20-2-2009 (rectificada por otra de 5-3-2009), 16-5-2006, 2-9-2008, 4-1-2006 y 9-1-2008; todas ellas en su condición de consumidores prestatarios y deudores. La descripción de cada una de las escrituras y prestatarios demandantes y su objeto aparecen relacionadas con meticuloso detalle en la sentencia de instancia apelada, que no es necesario reproducir, dada su claridad expositiva.

Las clausulas en cuestión establecían un tipo de interés mínimo variable ; bien del 3,50 % o del 2,90 % nominal anual según los casos, en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria relacionadas y durante toda la vigencia del contrato (a excepción de los periodos con tipo fijo pactados al inicio de algunos contratos).

UNICAJA, formula recurso de apelación y defiende la validez de la clausula suelo, con base a los siguientes argumentos de un recurso que en síntesis expone:

1.- Con respecto a los demandantes Bernabe y D. Camila alega su pleno conocimiento (control de transparencia gramatical y comprensión real de su trascendencia económica) , pues el documento 9 de la contestación a la demanda así lo acredita. (carta fechada en el 2013 remitida al banco solicitando la supresión del interés mínimo fijado en la escritura de préstamo hipotecario de 20 de febrero de 2009 rectificada por otra de 5 de marzo de 2009).

2.- Respecto a los prestatarios demandantes D. Cirilo y D. Africa; error en la valoración de la prueba sobre su condición de consumidores, pues sostiene que el préstamo lo fue para adquisición de un local comercial y para refinanciación de pasivo.

3.- Y con respecto al resto de los prestatarios demandantes, en general alega:

1.- Error en la valoración de la prueba sobre el doble control de transparencia .

2.- Infracción del articulo 219 de la LEC en relación con el artículo 143.3 del Reglamento Notarial .

SEGUNDO.-Sobre el tema de la valoración de la prueba debemos de indicar que es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes . Y cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

Los motivos del recurso, a la vista de la doctrina expuesta y relato jurídico razonado y exhaustivo de la sentencia de primera instancia, deben ser desestimados en su totalidad, por las razones que seguidamente apuntamos.

1.- Error en la valoración de la prueba sobre la condición de consumidores de los demandantes prestatarios D. Cirilo y D. Africa. (Escritura de prestamo hipotecario de fecha 24-12-2004 (documento 12 de la demanda)

Doctrina aplicable:

La STJUE de 14 de febrero de 2019 (TJCE 2019, 26) , C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), en relación con la materia litigiosa expresa:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras(véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018 (TJCE 2018, 25) , Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional( sentencia de 25 de enero de 2018 (TJCE 2018, 25) , Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997 (TJCE 1997, 142) , Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideraciónel TS en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo (RJ 2014, 1467) ; 166/2014, de 7 de abril (RJ 2014, 2184) ; 688/2015, de 15 de diciembre (RJ 2016, 73) ; 367/2016, de 3 de junio (RJ 2016, 2306) ; 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) ; 224/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2669) ; 594/2017, de 7 de noviembre (RJ 2017, 4763) ; y 356/2018, de 13 de junio (RJ 2018, 2445) .

En el supuesto de los denominados contratos mixtos,es decir , cuando el crédito tiene una doble finalidad,privada y empresarial, la cuestión es mas compleja. En estos casos, deberá determinarse si predominan los propósitos profesionales o los no profesionales, mediante un examen de las circunstancias del contrato en su conjunto, y sin seguir necesariamente un criterio estrictamente económico.

Este solución es la seguida por esta AP de Almería, en el auto 416/2017 de 27 de septiembre de 2017 entre otros, siguiendo el criterio de la Directiva 2011/83/UE,que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que en su considerando 17 aclara que, 'en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.'

La STJCE de 20 de enero de 2005,acoje este criterio y consideró que; el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado.

Y el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, nº 224/2017 de 5 Abril de 2017, Rec. 2783/2014 , indica:

'...para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada,la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular.

De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.

En atención a la doctrina expuesta el motivo debe ser desestimado, pues UNICAJA se limita a realizar una lectura simplista de la escritura de préstamo del contrato, sin atender a otras condiciones esenciales pactadas en el contrato, es decir con omisión de elementos de prueba que sí han sido valorados correctamente por la juzgadora, y que avocan de forma inequívoca a la consideración de consumidores de los prestatarios.

En primer lugar el préstamo de 150.000 € otorgado, grava tanto el local comercial que se adquiere, como la vivienda habitual de los prestatarios.

Del importe total del préstamo (150.000 €), según resulta del cuadro de distribución de la garantía hipotecaria; 44.500 € se destinan al local comercial y, 105.000 € a la vivienda habitual , cuyo préstamo anterior se cancela el mismo día de la constitución de éste préstamo. Así resulta de la lectura detenida de la escritura indicada que la parte apelante omite de forma interesada. Es evidente por lo tanto que el destino principal del préstamo es privado no para actividad empresarial o profesional, pues la refinanciación del pasivo, por el importe de mayor cantidad , es para cancelar el préstamo anterior que grava la vivienda habitual de los prestatarios.

2.- Error en la valoración de la prueba sobre el pleno conocimiento (comprensión gramatical y real de la trascendencia económica del contrato, por parte de los prestatarios demandantes D. Bernabe y D. Camila. Omisión de la valoración del documento numero 9 de los aportados con la contestación a la demanda que así lo acredita. Escritura de préstamo hipotecario de 20 de febrero de 2009 para adquisición de vivienda habitual con respecto a la carta remitida al banco por uno de los prestatarios en fecha 24 de enero de 2.013.

En este caso, se alega que el nivel de estudios de los demandantes; ella licenciada en Derecho, él con estudios de Magisterio, conlleva el pleno conocimiento de la trascendencia de la clausula de interés variable con un tipo mínimo del 2,90 % que los prestatarios firmaron en la anterior escritura. Y que este extremo resulta probado por la carta que la prestataria D. Camila remite ea Unicaja con fecha de entrada 24 de enero de 2013. En ella solicita que no se le aplique el tipo mínimo de interés variable pactado del 2,90 %. Todo ello dado la situación económica general de crisis y la bajada de sus sueldo (congelación salarial), con respecto a la situación al tiempo de suscribir el préstamo (escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 20 de febrero de 2009, rectificada por otra de 5 de marzo del mismo año. Documento15 y 16 de la demanda).

Nuevamente, consideramos que Unicaja se acoge a una carta, que no puede probar que; al tiempo de la suscripción del préstamo hipotecario, los deudores prestatarios comprendieran el alcance real de las condiciones pactadas con respecto al interés variable con el tope mínimo y su comportamiento futuro durante la vigencia del contrato.

Todo lo contrario, de su lectura se desprende su falta de conocimiento y comprensión real. Ello es así, toda vez que la escritura de prestamo hipotecario se suscribe en el año 2009, y no es hasta el mes de enero de 2013 cuando la demandantes, comprende el alcance real de la clausula suelo pactada en la escritura de préstamo hipotecario al comenzar a ser aplicada. Esto es, es en el año 2013, cuando se comienza a aplicar de forma efectiva el limite al interés variable pactado y al verse afectada por ello, y conocer sus verdaderas consecuencias, es por lo que la demandante remite la carta a UNICAJA, solicitando se deje sin efecto el tipo mínimo pactado del 2,90 % nominal anual. Y poco importa, frente a estas circunstancias constatadas, la formación universitaria que los prestatarios tuvieran y que no les sirvió para conocer la trascendencia futura y a largo plazo de las condiciones del préstamo pactado con Unicaja.

Este motivo igualmente debe ser desestimado.

1.-Error en la valoración de la prueba. -Infracción del articulo 319 de la LEC con relación al articulo 143 del Reglamento Notarial , veracidad e integridad del contenido de la clausulas de los documentos públicos que gozan de los efectos de la fe publica.

En este caso, la denominada clausula suelo o de interés variable, se inserta en todos los contratos, de forma que gramaticalmente es comprensible, en cuanto todas ellas disponen en una de las formulas siguientes;

-'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'

-'El tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3,50 por ciento nominal anual como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 2,90 por ciento nominal anual'

-'El tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3,50 por ciento nominal anual durante el resto del periodo de amortización, como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 2,65 por ciento nominal anual durante el primer año del periodo de amortización y del 2,90 por ciento nominal anual en el resto del citado periodo'

Pues bien, respecto al primer control de transparencia, solo cumple el control en su redacción (incorporación), pero inmerso en una abrumadora cantidad de datos, pese a estar destacado en negrita, resulta difícil de advertir para una persona no experta en la materia, cuando los destacados en negrita, son igualmente profusos en la escritura.

Y además de ello, no consideramos que la juzgadora incurra en error en la valoración de la prueba sobre el segundo control de comprensibilidad real. Es decir coincidimos con que el segundo control no se cumple; sobre la trascendencia económica del interés variable pactado, que en realidad encubre un tipo de interés mínimo fijo, provocando un desequilibrio importante en perjuicio del prestatario consumidor expuesto en el acertado análisis de la sentencia, que damos aquí por reproducido, por sus detallados y claros razonamientos.

En este contexto, no hay una simulación real, del comportamiento del préstamo y de sus condiciones financieras a lo largo de su vigencia, es decir del impacto real del tipo de interés mínimo variable en el largo periodo pactado para la devolución de las cuotas de amortización de los créditos, lo que es de enorme trascendencia.

Esta conclusión, no resulta subsanada porque el consumidor disponga de la escritura pública para su lectura tres días antes de la firma del contrato, o sea leida por el Notario, aún de forma lenta y detallada y no existan discrepancias entre la escritura y en su caso la oferta vinculante exhibida ante notario (si la hubiera), o la entidad bancaria disponga de una pagina web que permite hacer simulaciones de escenarios diversos a quien accede a ella, o por las posibles explicaciones de los empleados que actuaban por cuenta e interés de la entidad bancaria.

El problema, como ha dicho el TS en su sentencia de 23/3/2018, no radica en la información prestada al tiempo de la firma del contrato, sino en la ausencia de la información pre-contractual, muy relevante en este tipo de contratos(,...). De tal forma que, aunque en ese momento el consumidor pudiera ser consciente de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar las expectativas de crédito para la compra de la vivienda, cancelación de hipoteca anterior de la vivienda habitual y compra de un local, etc.

Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara por la entidad financiera, que la información relevante sobre las fluctuaciones del tipo de interés variables en las previsiones del mercado, le hubiera sido comunicada y explicada al prestatario con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación al interés variable por debajo.

En este sentido coincidimos , no consta que dicha información se encontrara a disposición de los demandantes con suficiente antelación, o que se informara de su existencia antes de contratar. La parte demandada ha omitido los medios de prueba a su alcance , y correspondía a ella la carga de la prueba por aplicación del artículo 217 de la LEC como afirma la sentencia recurrida

Y lo cierto es que la limitación del interés variable a la baja afecta a un elemento esencial y trascendente del contrato como de forma acertada, correcta y detallada expresa la juzgadora en su sentencia, pues;

1.-Se trata de una clausula que define el objeto principal del contrato.2.- Que tiene una incidencia trascendente en la obligación de pago, y 3) que el consumidor que contrata no conoce la verdadera carga económica que esta comportara en el futuro y 4) que produce un desequilibrio en detrimento del consumidor.

Por lo tanto la valoración del requisito de la transparencia subjetiva, del interés variable el mínimo pactado, ha sido examinada correctamente, con relación a su trascendencia durante la vigencia del contrato por la juzgadora, y no resulta desvirtuada por medio de prueba alguno desplegado por la demandada.

Hemos de añadir, corroborando los razonamientos de la sentencia; que la entidad financiera dispone de una información y conocimientos cualificados y privilegiados en el sector financiero, frente a los prestatarios que son consumidores, ajenos a las previsibles fluctuaciones de los tipos de interés en el mercado hipotecario a a largo plazo. No olvidemos que los demandantes no son habituales en la concertación de estos prestamos, que verifican en pocas ocasionas (para adquirir su vivienda habitual, o para refinanciar el préstamo anterior y comprar un local) por lo que presumiblemente, poca práctica pueden tener en la operaciones que firmaron; redactadas de forma unilateral, por una entidad profesional del sector.

De manera que; no solo hace falta que el contrato se redacte de manera clara y comprensible, en caracteres legibles (primer control de transparencia), sino que es necesario que el prestatario consumidor, pueda advertir la trascendencia real de la clausula suelo pactada en el contrato, durante toda la relación contractual (segundo control subjetivo de comprensión real del producto contratado). Y esto es lo que no se realiza por la entidad bancaria, cuando inserta la clausula de limite del tipo de interés entre una abrumadora y profusa redacción de condiciones contractuales, cláusulas , subclausulas y apartados, entre las que muchas de ellas se encuentran destacadas en negrita.

Con relación a los resaltes, negritas e información notarial, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: ' La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Y en el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso, pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'

Y , lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

Dicho esto, poco importa que en la fecha de contratación, nuestro derecho positivo no hubiera incorporado la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente, que impone a las entidades financieras presentar a sus clientes escenarios de simulaciones diversas. Porque dicha orden, es regulada en nuestro derecho, precisamente para frenar y evitar el abuso de clausulas como la revisada en ésta resolución.

Confirmamos por tanto, que; El control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él,esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014 , apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

Por consiguiente, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS incluida la de 21 de diciembre de 2016 , no puede reducirse a un plano formal y gramatical, que es lo que advierte la juzgadora en la sentencia, cuando explica que su redacción es clara y destacada en negrita y pese a ello la declara nula; sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de,. en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico; en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

Esta cuestión ya ha sido tratada por esta Sala en las Ss. 456/2016, de 20 de diciembre, con cita en la STS de 24 de marzo de 2014, S. de 18 de abril de 2017, Rollo 168/2016, 25 de abril de 2017, Rollo 168/2016, entre otras), que reiteramos en esta resolución y que dicen;

De manera que no pueden utilizarse cláusulas que, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida frente al consumidor.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.' Y es aquí, en este equilibrio subjetivo de comprensión que la carga de la prueba vuelve a recaer sobre la entidad financiera en cuanto si puede justificar si se llegó a esa comprensión de impacto jurídico-económico que resulta difícil, pero no imposible.

Así el consumidor debe disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, siempre que esta sea suficiente. Y el consumidor, entonces decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información .

Como dice la STS de 3 de junio de 2013; el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible. Y en este caso no lo ha sido.

Y, la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.

- Con respecto a los efectos retroactivosde la declaración de nulidad de la clausula y los efectos restitutorios , aunque no han sido abiertamente cuestionados en el recurso, recordamos nuestro criterio al respecto.

La STS 241/2013 del Tribunal Supremo acepto la regla de la retroactividad de toda declaración de nulidad de conformidad con el art. 1303 Código Civil resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente, y así aceptado por el Tribunal de la Unión Europea (parágrafos 283, 284 y 286). Pero a continuación invocaba los principios de seguridad jurídica, equidad y buena fe (parágrafos 287, 289 y 291) para excluir la retroactividad en los casos de que el efecto nulo haya sido consumado (parágrafo 288). Y finalmente, invocaba (parágrafo 294) ciertos elementos valorativos que en aquel caso dan lugar a considerar que la eficacia retroactiva de la devolución puede considerarse en este caso desproporcionada, puesto que, invocando su propia doctrina, se considera que el fundamento de la devolución ex tunc tiene como fin el evitar que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad.

En la actualidad la doctrina jurisprudencial y criterio adoptado en la sentencia de STS de 9 de Mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088) ha sido modificada por la Sentencia a del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de 21 de diciembre de 2016 .

Y por consiguiente, el criterio del Tribunal Supremo ha sido modificado adaptándolo a la misma. En concreto la cuestión fue resuelta por la Sala en la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero y reiterada por las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio). En ellas el TS modifica su jurisprudencia, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), atendiendo a lo dispuesto por aquella resolución y considerando que;

a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

De lo anteriormente expuesto se colige, la procedencia de aplicar los efectos restitutorios de la nulidad de la clausula suelo, desde la firma del contrato, como acertadamente establece la sentencia de primera instancia.

Por todo ello es evidente, que los motivos debe ser desestimado .

Todo lo cual conlleva un sentencia confirmatoria de la dictada en primera instancia en todos sus extremos y desestimatoria del recurso.

TERCERO.- En materia de costas procesales, se imponen a la parte apelante que ha visto rechazada las pretensiones de su recurso de apelación ( art. 398 de la LEC)

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la sentencia de 6 de abril de 2018 dictado por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Almería , en los autos de Juicio Ordinario 2128/2015 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada,

1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución

2.- Las costas de este recurso se imponen a la parte apelante.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.