Sentencia CIVIL Nº 25/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1004/2018 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 5100141M20170002621
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1004/2018
Asunto: 501029/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 346/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: UNICAJA BANCA, S.A.U.
Procurador: ANGEL RUIZ REINA
Abogado: JAIME RAMIREZ RUBIO
Apelado: Aurelio
Procurador: JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ
Abogado: JESUS SIMARRO MARIN
S E N T E N C I A nº: 25 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 2
Procedimiento Ordinario nº 346/17
Rollo de Apelación núm 1004
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 16 de Enero del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Ángel Ruiz Reina, asistida por
el Abogado Sr. Jaime Ramírez Rubio, y parte apelada D. Aurelio , representado por el Procurador Sr. Juan
Carlos Teruel López, asistido por el Abogado Sr. Jesús Simarro Marín; actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimo sustancialmente la demanda formulada por el ProcuradorD.

JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ en nombre y representación de D. Aurelio , frente a 'UNICAJA BANCO S.A.' y, en consecuencia: 1) Declaro que la cláusula de gastos a cargo del cliente de la escritura pública de préstamo hipotecario formalizado en fecha dieciséis de marzo de dos mil siete, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de del Ilustre Colegio de Sevilla D. Antonio Fernández Navieiro y número de protocolo seiscientos doce, es nula de pleno derecho, a excepción del apartado d), teniéndose por no puesta, 2) Procede mantener la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha cláusula.

3) Se condena a la entidad demandada a restituir a la demandante la suma de 1658,24 euros abonada como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, con sus intereses legales, devengados desde la fecha de cada cobro.

4) Se imponen las costas a la entidad demandada.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Unicaja Banco se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Plantea en primer lugar el apelante la alegada excepción procesal de error en la determinación de la cuantía de procedimiento. Tal cuestión no puede resolverse en la sentencia, pues excede del contenido de la misma, ya que el examen de la cuantía del procedimiento, lo prevee la Ley de Enjuiciamiento Civil a efectos de determinar la clase de proceso y la procedencia o no de recurso de casación, y así, el art 254 establece que '1. Al juicio se le dará inicialmente la tramitación que haya indicado el actor en su demanda. No obstante, si a la vista de las alegaciones de la demanda el Letrado de la Administración de Justicia advirtiere que el juicio elegido por el actor no corresponde al valor señalado o a la materia a que se refiere la demanda, acordará por diligencia de ordenación que se dé al asunto la tramitación que corresponda. Contra esta diligencia cabrá recurso directo de revisión ante el Tribunal, que no producirá efectos suspensivos.'...'Una vez calculada adecuadamente la cuantía, se dará al proceso el curso que corresponda. 4. En ningún caso podrá el Tribunal inadmitir la demanda porque entienda inadecuado el procedimiento por razón de la cuantía. Pero si la demanda se limitare a indicar sin más la clase de juicio que corresponde, o si, tras apreciarse de oficio por el Secretario que la cuantía fijada es incorrecta, no existieren en aquélla elementos suficientes para calcularla correctamente, no se dará curso a los autos hasta que el actor no subsane el defecto de que se trate', indicando también el Artículo 255.

Impugnación de la cuantía y de la clase de juicio por razón de la cuantía.'1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.'. En el presente supuesto nada de ello sucede existiendo acuerdo en cuanto al procedimiento, por lo cual y sin perjuicio de entender que lo procedente es la cuantía indeterminada ya que se solicita la declaración de nulidad de una determinada cláusula contractual, cuyo contenido es genérico, y que la reclamación de cantidad no es sino consecuencia de ella, es procedente desestimar dicho motivo de recurso, pues tampoco fue objeto de una pretensión especial o reconvención en el suplico de la contestación a al demanda.

2º.- Entrando en el fondo del asunto, y admitida la nulidad de la denominada clausula de imposición de gastos a cargo de los prestatarios, unicamente se plantea en esta alzada quien y como deba hacerse responsable de los mismos, pues como se ha indicado en otras resoluciones, la nulidad de dicha clausula no significa, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados. Centrándonos en los gastos y conceptos reclamados, debe aplicarse la doctrina existente en la actualidad a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, conforme a las cuales, en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un interés en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, no la totalidad de las mismas, por lo cual y siendo el importe de dichos gastos 576,4 €, el 50% que debe devolver el banco al actor debe concretarse a 288,2 €.

3º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se debe concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede estimar en este punto íntegramente el recurso en el sentido de que los 596,25 €, importe del ITPyAJD son imputables íntegramente al actor.

4º.- En cuanto a los gastos de gestoría es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. La actuación de la gestoría en cuanto se ha ocupado de la tramitación de la escritura de préstamo hipotecario, así como la presentación de la liquidación de impuestos, debe entenderse que se realiza en favor de ambas partes, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, por lo que siendo dichos gastos 125,01 €, debe devolver la entidad bancaria el 50% de la misma es decir, 62,505 €.

5º.- En cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco existe una jurisprudencia general en las resoluciones de las distintas Audiencias, habiendo existido diversos criterios existentes al respecto, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Incluso en el ámbito de nuestra propia Audiencia también han existido discrepancias, si bien en la actualidad y tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer, un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve, 'La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos.

b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación.

Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'. En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones, y así, importando dichos gastos 228,80 €, cada parte deberá soportar 114,4 €. En definitiva y sumadas las cantidades que deben devolverse al actor y a cargo de la entidad bancaria, relativas a los gastos de notaria, registrales, gestoría y tasación (288,2 €, 131,78 €, 62,50 € y 114,40 €), hacen un total de 596,88 €, por lo que en tal sentido debe estimarse el recurso.

6º.- En relación a las costas de la instancia, habiéndose reclamado la totalidad de gastos producidos por importe 1.658,24 €, y dado que solo se ha acordado la devolución de la mitad de los gastos de notaría, la totalidad de los gastos de registro y la mitad de los gastos de gestoría y tasación, excluyéndose además los gastos de impuestos, por importe total de 596,88 € aparece que la estimación de la demanda es muy inferior a lo reclamado, debiendo considerarse por ello que tan solo se ha estimado parcialmente la demanda con la consiguiente declaración de no haber lugar a imponer las costas de la instancia, y habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso interpuesto, no procede hacer tampoco imposición de las costas de esta alzada al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad UNICAJA BANCO SAU contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad UNICAJA BANCO SAU a abonar a D. Aurelio la cantidad de 596,88 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de ambas instancias, acordando la devolución al apelante del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.