Sentencia CIVIL Nº 25/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 406/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 406/19
JUZGADO GRANADA Nº 2
AUTOS J. VERBAL Nº 1515/18
PONENTE SR. D. JUAN F. RUIZ-RICO RUIZ
SENTENCIA NUM.- 25
En la Ciudad de Granada 24 de enero de dos mil veinte. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial,
constituida en Magistrado único, Iltmo. Sr. D. JUAN F.RUIZ-RICO RUIZ, ha visto en grado de apelación los
precedentes autos de Juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Granada, en
virtud de demanda de ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA, representado por el Procurador Dª Marta Bureo
Ceres, y defendido por el Letrado D. Rogelio Martínez Pérez, contra CARITAS DIOCESANAS GRANADA -CENTRO
DE ATENCION A MAYORES y DISCAPACITADOS OASIS- representado por el Procurador Dª Beatriz Carretero
Gómez y defendido por el Letrado Dª Ana García-Zarco García-Caro.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en cinco de junio de dos mil diecinueve, contiene el siguiente Fallo: 'Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por ORONA Sociedad Cooperativa, representado por el procurador Dña Marta Buero Ceres y asistido por el letrado D. Rogelio Martín Pérez contra la Cáritas Diocesanas de Granada-Centro de Atención a mayores y discapacitados Oasis, representado por el procurador Dña Beatriz Carretero Gómez y asistido por el letrado Dña Ana García - Zarco García -Caro, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos efectuados en la demanda, y con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo.

Sr. D.JUAN F. RUIZ-RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida desestima en su integridad la demanda formulada de indemnización de daños y perjuicios y reclamación de cantidad al haber dado por resuelto la demandada el contrato de mantenimiento de ascensores con anterioridad al termino fijado, y ello por considerar abusiva la clausula de duración del contrato, así como la clausula penal por resolución anticipada. En todo caso, entiende justificada la resolución por cumplimiento defectuoso de la prestación a cargo de la demandante.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora alegando como primer motivo del recurso la inaplicabilidad del Art. 3 de la LGDCU, al entender que la demandada, Cáritas Diocesana de Granada, no ostenta la condición de consumidor.

El citado precepto establece que son las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a la actividad comercial empresarial oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin animo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Los presupuestos para que una persona jurídica pueda ser considerada como consumidora son dos: que no actúe con ánimo de lucro y que lo haga en un ámbito ajeno a la actividad comercial o empresarial.

Por lo que se refiere a la entidad demandada Cáritas Diocesana de Granada, no hay duda de que se trata de una asociación sin animo de lucro, tal y como aparece en el oficio de la administración Tributaria, como entidades sin fines lucrativos de la Ley 49/2002. Pero no cumple el segundo de los presupuestos, que su actuación, en lo que se refiere al Centro de Atención a Mayores y Discapacitados Oasis, fuera ajena al ámbito empresarial.

En efecto en dichos Centros (Oasis Fase I y II) la demandada viene desarrollando una actividad de prestación de servicios asistenciales en las residencias para mayores con hijos discapacitados que allí se ubican. Se trata de una verdadera organización empresarial con más de 52 trabajadores contratados al servicio de los allí residentes que contaban con plazas concertadas con las Administraciones públicas y también plazas privadas, además de centro de empleo.

Aunque no tuviera ánimo de lucro, los fondos para hacer frente a su actividad asistencial provienen no solo de procedencia pública sino de los propios usuarios y del servicio de residencia y catering.

Por consiguiente, al tratarse de una organización empresarial para la prestación de un servicio, aunque sea sin animo de lucro, no tiene la condición de consumidor, y el contrato de mantenimiento de ascensores concertado se encuentra integrado dentro de la actividad que desarrolla, sin que puedan ser considerados como destinatarios finales otros que los usuarios de los servicios prestados en aquellos centros.

De este modo lo viene estableciendo la jurisprudencia para supuestos similares al presente, como la reseñada STS de 10-3-2014, que, con citada de las Sent. de 18-6-2012 y 24-9-2013, declara: 'desde la perspectiva conceptual y metodológica que concurre en el presente caso, conforme también a la calificación otorgada por ambas Instancias, se debe partir, necesariamente, del hecho de que la demandada no ostenta la condición de consumidor pues el destino del servicio contratado queda integrado, plenamente, en el marco de la actividad empresarial o profesional de prestación de servicios que, a su vez, realiza la parte demandada como gestora de una residencia para personas de tercera edad y en situación de discapacidad'. En igual sentido, referido a las fundaciones, la Sent. de la AP de Barcelona de 18-6-2019 declara: 'no obstante, este concepto amplio de consumidor, deben de efectuarse las siguientes precisiones. Primero, las Fundaciones per se no tienen como finalidad un ánimo de lucro, sin embargo, también es cierto que hay negocios o empresas que dependen de una Fundación. En tales casos no se puede considerar consumidor o usuario a una Fundación, como ocurre en el presente caso. La entidad demandada se dedica a la educación, que imparten los profesores contratados a sus alumnos. Dicha actividad es de carácter negocial o empresarial, pues la educación no se imparte de forma gratuita, por lo que es evidente que la demandada no puede tener la consideración de consumidor y usuario: El encargo de mantenimiento de los ascensores, como parte integrante de un arrendamiento de servicios, se efectuó con la finalidad de destinarlos al centro educativo y, por lo tanto, a ser utilizados por alumnos, profesores, personal administrativo y demás personal que trabaje en dicho centro. Por lo tanto, no teniendo la consideración de consumidor y usuario no le es aplicable la legislación tuitiva de consumidores, ni procede examinar si el contrato contenía cláusulas abusivas'. También la Sent. de la AP de Burgos de 31-7-2018: 'la parte demandada es una persona jurídica, y por lo tanto para ser consumidor necesita carecer de ánimo de lucro y actuar con un propósito ajeno a una actividad comercial e industrial. La parte demandada cumple el primer requisito de no tener ánimo de lucro, pues no en vano es una fundación, y el artículo 2 de la Ley de Fundaciones 50/2002 excluye el ánimo de lucro de las organizaciones constituidas con esta forma jurídica. Sin embargo, no nos parece que la Fundación San Julián y San Quirce, al gestionar la residencia Barrantes, actúe en un ámbito ajeno a una actividad comercial o industrial. La gestión de una residencia es una actividad comercial, pues se presta un servicio, que es el de alojamiento y manutención de los residentes a cambio de una remuneración. No se ha probado en este caso que la residencia Barrantes no cobre cantidad alguna a los residentes, de forma que la prestación del servicio se desarrolle de forma plenamente altruista o con cargo solo a los fondos de la Fundación. A falta de prueba de lo contrario habrá que presumir que el servicio se presta a cambio de un precio, lo que implica una actividad comercial, aunque no haya ánimo de lucro porque las cuotas son las estrictamente necesarias para cubrir los gastos. En caso contrario, si atribuyéramos la condición de consumidor a los titulares de todos estos establecimientos, donde se prestan servicios asistenciales, de enseñanza, hospitalarios, etc... simplemente porque carecen del ánimo de lucro propio de los demás titulares de establecimientos del mismo tipo, se produciría una competencia desleal entre ambos, porque siendo evidente que se produce la concurrencia de unos y otros en el mercado, los primeros disfrutarían de unos derechos que no tienen los segundos, produciéndose la desigualdad que hace desleal la competencia.

En favor de esta tesis podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 17 de octubre de 2016 que excluye la condición de consumidor del Arzobispado en una demanda promovida por una empresa de mantenimiento de ascensores por la penalización convenida para el caso de resolución anticipada de un contrato sobre el ascensor de un Colegio. 'En este caso, dice la sentencia, es evidente que el demandado no ostenta la condición de consumidor en el contrato de mantenimiento de ascensores suscrito con la entidad demandante pues el destino del servicio con ella contratado se integra en el marco de su actividad empresarial o profesional que realiza como titular de un centro educativo, prestando servicios por parte de trabajadores retribuidos, por un precio abonado directamente por los alumnos en una parte y, en otra, por la Administración en base al concierto que tiene con la misma'.



SEGUNDO.- Una vez declarado que la entidad demanda no tiene el carácter de consumidora usuaria, no resulta de aplicación la LGDCU en cuanto a la existencia de clausulas abusivas, que solo pueden predicarse si una de las partes de la relación contractual goza de aquella condición. En la sentencia recurrida se declara la nulidad de la clausula de duración temporal, que se establece en los contratos suscritos por el plazo de tres años prorrogables por igual periodo y la clausula penal por resolución anticipada recogidas en la estipulación 9ª que permita a cualquiera de las partes resolver anticipadamente el contrato, pero en este caso deberá satisfacer una indemnización del 50% del precio del servicio de mantenimiento correspondiente al tiempo que falte por cumplir.

Pues bien, aunque consideremos aplicable la legislación protectora de consumidores, esta Sala viene señalando que cláusulas similares a las mencionadas no pueden considerarse abusivas. Así las Sent de Sala de 19-1-2007, 13-12-2013, 23-6-2014, 11-11-2016 y 11-1-2019 han analizado la validez de la cláusula de duración del contrato de mantenimiento de ascensores y de sus prórrogas, declarando: 'El núcleo de la cuestión radica en el carácter abusivo de la cláusula 4a del contrato que determina la duración mínima del contrato de diez años y la prórroga tácita y automática por iguales períodos sucesivos, mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada con noventa días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la validez de dicha cláusula en supuestos semejantes. Como en la sentencia de 12-4-2000 al sostener que 'no se desprenden méritos para estimar abusiva la duración del contrato...', pero es que además no consta que la parte demandada se viera inexorablemente compelida a aceptar esa fecha y no pudiera modificarla. En similar sentido la sentencia de 19-1-2004: 'como ya ha reiterado la Sala (Sent. De 17-1-03, 13-9-02) nos encontramos en presencia de un arrendamiento de servicios para el mantenimiento y conservación de los ascensores, y al mismo tiempo, en presencia de un contrato de adhesión (no en el sentido de contrato forzoso, desde el momento en que la entidad apelada no es única en el sector, y por lo tanto, no está en situación de monopolio, sino en el de contener cláusulas no negociadas individualmente).

Pero ello no significa, sin más, que alguna de las cláusulas haya de ser tachada de abusiva y, por tanto, de ineficaz, tesis de la apelante. El Art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (1984/198937) exige respecto de este tipo de cláusulas, buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones. Y es que, entendemos que la calificación de un contrato como de adhesión, no implica automáticamente que el convenio (o una de sus cláusulas) sea nulo, sino que habrá que considerar en cada caso el contenido denunciado, y en consecuencia, llegar a la conclusión, no soslayable, acerca de la voluntariedad o no, con que ambas partes suscribieron el convenio.

Y desde este punto de vista, ya ha quedado acreditado que la Entidad apelada no actuaba en régimen de monopolio o exclusividad, por lo que, palmario resulta, la apelante no vio constreñida su libertad de pacto, ni por tanto, estuvo compelida por el recurso a la mera adhesión, máxime cuando la cláusula (10a) aparece redactada con claridad suficiente y no está incorporada a una adición o anexo, (necesitada de firmas independientes), sino que forma parte del propio y único documento, sin que se hiciera objeción alguna... Si a ello unimos el hecho, notorio y constatado, de que la empresa ofertaba varios tipos de contratos, es palmario la licitud no abusiva de las cláusulas, y de ésta 'en cuestión'.

Por lo que se refiere a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual motivado por la resolución anticipada del contrato de mantenimiento de ascensores, tiene dicho esta Sala en su sentencia de 27-10-2006 que 'la obligación de indemnizar a la entidad actora deriva de la injustificada resolución unilateral... del contrato arrendaticio que provoca perjuicios patrimoniales al frustrar la obtención del beneficio industrial esperado en función de las inversiones realizadas. Y en cuanto a la prueba del daño, este ya está ínsito en el quebranto sufrido por la empresa, que invirtió en función de una expectativa que la unilateral resolución ha frustrado ( Art. 1152 del Código Civil). En similares términos la sentencia de esta Sala de 9-12-2004.

También ha tenido ocasión ésta Sala de pronunciarse en innumerables ocasiones sobre la validez de la pena convencional para el caso de resolución unilateral, como en la Sent. de 13-9-2012, en la que se estipuló la indemnización del 50% del importe pendiente, al señalar: '... esto no puede encuadrarse en el ámbito de las cláusulas abusivas, ni por el contenido de la cláusula en sí, y menos porque suponga desamparo para la usuaria, que incluso ya de antemano sabe a que se expone si resuelve anticipadamente, de manera que si los perjuicios hubieran sido mayores, no podrá rebasar el 50% ya dicho'. La Sent. de 5-5-2006 indicaba que 'la fórmula de liquidación de los perjuicios que recoge la cláusula penal no es estática sino dinámica, de manera que la cuantía será mayor cuanto más se anticipe la denuncia unilateral del contrato y viceversa, por lo que la pena pactada comprende un sistema propio y automático de adecuación al incumplimiento. De igual modo la Sent. de 4-10-2013 declara que una cláusula similar no puede calificarse de abusiva a la vista del criterio reiterado mantenido por la Sala pues, 'aunque no haya sido negociada individualmente, no produce desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, como exige el actual Art. 82 del TR de la LGDCU '. La STS de 11-3-2014 se ha referido a la imposibilidad de moderar la pena convencional cuando se declare su abusividad de la clausula establecida para el caso de desistimiento unilateral, pero todo ello 'sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso denuncia error en la apreciación de la prueba en cuanto a que la sentencia de instancia considera justificada la resolución de ambos contratos como consecuencia de los incumplimientos y defectuosa prestación del servicio por parte de la empresa encargada del mantenimiento de los ascensores, y ello por cuanto no atendían debidamente a las averías y estas se reparaban con excesiva demora. Para llegar a tal conclusión, la sentencia ha atendido única y exclusivamente al testimonio de Dª Eufrasia , trabajadora y dependiente de la demandada y encargada de su contabilidad.

A la vista de las circunstancias concurrentes nos parece insuficiente la prueba testifical de la empleada, para acreditar el grave incumplimiento de la prestación a cargo de la apelante. Del mismo modo, puede ser tenida en cuenta la declaración del testigo, Sr. Segundo , técnico comercial de Orona, quien afirmo que el estado de los ascensores era óptimo y el servicio fue el adecuado.

Lo cierto es que no consta acreditado que durante la vida del contrato se efectuaran reclamaciones o quejas por el mal servicio prestado. Prueba de ello es que en la comunicación de resolución de 4-10- 2018 unicamente se hace mención al deseo de dar por finalizados los servicios que vienen prestando, sin añadir causa o motivo alguno sobre posibles incumplimientos. Cuando por burofax de 10-10- 2018 Orona se opone a la resolución por considerarla injustificada, al no existir causa suficiente, ninguna contestación realiza la interpelada aduciendo los motivos de aquella.

En la contestación de la demanda tampoco concreta las causas de la resolución pretendida, aludiendo genéricamente al incumplimiento o cumplimiento defectuoso del mantenimiento, que se acreditará testificalmente, pero sin especificar en que consistieron y cuando tuvieron lugar, lo cual sume a la contraparte en una profunda indefensión.

Por último, aunque la citada testigo hizo referencia en la vista al envío de correos electrónicos, lo cierto es que no se han aportado a las actuaciones.

En suma, de acuerdo con lo expuesto, el supuesto incumplimiento alegado no lo podemos entender acreditado, por lo que la demanda ha de ser estimada en todos sus términos, tanto en lo que se refiere a a indemnización de daños y perjuicios por resolución contractual injustificada, como a la devolución de las bonificaciones recibidas que, según el contrato, habían de abonarse a Orona en caso de ruptura unilateral del contrato.



CUARTO.- Las costas de la instancia han de ser impuestas a la demandada de acuerdo con el art. 394.1º de la LEC.

Vistos los artículos legales citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación.

Fallo

Esta Sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de esta ciudad y, estimando íntegramente la demanda, debemos declarar injustificada la resolución de los contratos llevada a cabo por la demandada y, por tanto, condenamos a ésta a que abone a la actora la suma de 2745,33€ en concepto de indemnización de daños y perjuicios y la suma de 1613,52€ correspondiente a las bonificaciones percibidas, más los intereses legales desde la fecha de interpelación extrajudicial, y a las costas de la primera instancia, todo ello sin imposición de las costas de esta alzada y dando al deposito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta resolución la pronuncio, mando y firmo.

La presente resolución es firme y no cabe contra ella recurso alguno.