Sentencia CIVIL Nº 25/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 230/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 230/19 - AUTOS Nº 924/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE ILTMO. SR. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 25/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSE REQUENA PAREDES.MAGISTRADOSD.JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZ.D. SONIA GONZALEZ ALVAREZ En la Ciudad de Granada, a 31 de Enero de dos mil veinte .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 230/19 - los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 924/17 del Juzgado
de Primera Instancia nº 16 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Guadalupe contra Pablo Jesús

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de Febrero de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimarparcialmente la demanda de divorcio instada por doña Guadalupe , representada por la procuradora de los tribunales doña María José Jiménez Hoces y asistida por la Letrada doña Juana Torres Gázques, frente a don Pablo Jesús , representado por el procurador de los Tribunales don Alejandro Fernández Palacios y asistido por la letrada doña María Dolores Moreno Cabrera, con intervención del Ministerio Fiscal; Estimar parcialmente la demanda reconvencional instada por don Pablo Jesús , representado por el procurador de los Tribunales don Alejandro Fernández Palacios y asistido por la letrada doña María Dolores Moreno Cabrera, frente a doña Guadalupe , representada por la procuradora de los tribunales doña María José Jiménez Hoces y asistida por la Letrada doña Juana Torres Gázques, con intervención del Ministerio Fiscal; Y en consecuencia, se acuerda: 1. La disolución del matrimonio contraído por las partes, en fecha 20 de julio de 2002, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial.

2. Las siguientes medidas definitivas: 1.- Guarda y custodia del menor.

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de las partes, en favor de la madre, siendo ejercida y ostentada la patria potestad por ambos progenitores que adoptarán las decisiones que afecten a Tomás , de común acuerdo, y en su defecto, impetrando el auxilio judicial, ex artículo 156 del CC.

2.- Régimen de visitas, de Tomás con su progenitor no custodio .

2.1. Como régimen ordinario, fines de semana alternos, desde las 17.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo y un día intersemanal, miércoles (todas las semanas), desde las 17.00 horas hasta el día siguiente que reintegre al menor en el colegio, o si se trata de un día festivo, a las 10.00 horas, en el domicilio familiar.

2.2. En cuanto a la temporada de esquí, y por el horario laboral del padre, éste podrá disfrutar de la compañía de su hijo, la primera semana, de viernes a domingo, durante tres horas, por la tarde, desde las 17.30 horas a las 20.30 horas, la segunda semana, de lunes a jueves de 17.30 horas a 20.30 horas, y así sucesivamente.

2.3.- Respecto a las vacaciones de Semana Santa y Navidad, se dividirán en dos periodos iguales, que serán disfrutados alternativamente por cada progenitor.

A tales efectos, y en lo referente a las vacaciones de Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde que termine el colegio, hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas; y el segundo periodo, desde las 20.00 horas del Miércoles Santo hasta el inicio de las clases.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, el primer periodo comprende desde la terminación de las clases, hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre; y el segundo periodo desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre, hasta el inicio de las clases.

2.4. - En cuanto a las vacaciones de verano. El periodo vacacional se dividirá en los siguientes periodos.

2.4.1.- Desde las 20.00 horas del 1 de julio, a las 20.00 horas, del 16 de julio.

2.4.2.-Desde las 20.00 horas, del 16 de julio, a las 20.00 horas, del 31 de julio.

2.4.3.- Desde las 20.00 horas, del 31 de julio, a las 20.00 horas, del 16 de agosto.

2.4.4.- Desde las 20.00 horas, del 16 de agosto, a las 20.00 horas, del 31 de agosto.

En caso de que no haya acuerdo entre los progenitores, respecto al periodo de disfrute de cada uno, corresponderá la elección al padre, en los años pares y a la madre en los años impares.

En cuanto a la recogida de Tomás durante las vacaciones, el progenitor que disfrute del primer período lo recogerá directamente a la salida del centro escolar el día de inicio de las vacaciones. El progenitor a quien corresponda permanecer con el menor durante el segundo período, lo recogerá el día de finalización del primero, a las 20.00 horas en el domicilio del progenitor que hubiera estado con ellos la primera parte de las vacaciones.

El progenitor que se encuentre con Tomás en el último período vacacional lo reintegrará directamente al centro escolar el día de inicio de las clases.

3.- Atribución del uso del domicilio familiar.

La madre y el menor seguirán haciendo uso del que ha sido el domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , y ello sin perjuicio de que el copropietario de esta vivienda, que es la hermana del demandado, pueda ejercer las acciones que estime pertinentes para recuperar su posesión .

El esposo podrá hacer uso del apartamento sito en la DIRECCION000 , CALLE001 , número NUM000 , si bien en caso de que la esposa y el hijo común se vean obligados a desalojar el que ha venido siendo el domicilio familiar, el esposo cederá el uso del apartamento en favor de la esposa y de su hijo menor.

4.- Pensión de Alimentos.

El padre abonará en favor del menor, la cantidad de 300 euros mensuales, por meses anticipados, en los diez primeros días de cada mes, y en la cuenta que a tales efectos designe la esposa. Dicha contribución será actualizable anualmente, conforme a la variación que experimente el IPC, según la publicación que realice de este índice el INE, u organismo que lo sustituya. La fecha que deberá tomarse para las actualizaciones será la de la presente resolución.

5.- Gastos extraordinarios: Asimismo cada uno de los progenitores deberá contribuir en un 50% a los gastos de carácter extraordinario que precise el sostenimiento y adecuado desarrollo de su hijo menor. En consecuencia, y con carácter previo a su satisfacción, cada uno de los progenitores deberá poner conocimiento del otro la razón que los justifique y obtener su expresa aceptación.

Se entenderán como gastos extraordinarios: los gastos farmacéuticos no cubiertos por el régimen de Seguridad Social, gastos derivados de intervenciones quirúrgicas no cubiertos total o parcialmente por la sanidad pública, los derivados de cualquier enfermedad extraordinaria, así como todos aquéllos que no tengan una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos puedan surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que deban cubrirse económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo, formación, en todos los órdenes del alimentista. SAP Girona 08/11/2.000; SAP Granada 30/01/2.001; SAP Madrid 10/07/2.001 y 15/10/2.0001).

Todo ello sin expresa imposición de costas. .'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte Demandante , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ .

Fundamentos

PRIMERO: Que la actora recurre en apelación la sentencia de divorcio, impugnando tan solo el pronunciamiento relativo a la medida de alimentos a favor del hijo menor de ambos litigantes, por considerar insuficiente la cuantía de 250 euros mensuales señalada, interesando que la misma se eleve a 400 euros o, subsidiariamente, a la de 300 euros, según así fue reconocido en auto de medidas provisionales dictado en las mismas actuaciones. Fundamentaba la Juzgadora de instancia dicho pronunciamiento en los rendimientos anuales por trabajo personal del demandado, por temporada y como profesor de esquí, por el que, incluida la prestación por desempleo, percibió, según la declaración de IRPF de 2016, unos ingresos netos de 11.334 euros; a lo que se une la titularidad sobre el 50% del pleno dominio de dos viviendas, una de ellas la que ocupa, junto con su hermana, adquirida por el matrimonio con carácter ganancial, y, la otra, de cotitularidad con aquélla, por razón de la herencia de sus padres, ocupada por la propia actora junto con su hijo; a lo que se añade la cantidad de 65.000 euros, procedente de la adjudicación de dicha herencia, de la cual, no obstante, adeudaría a su hermana la suma de 32.000 euros, por disposición de préstamo por ésta, a su vez, a favor de sus padres para la compra de la aludida vivienda objeto de adjudicación hereditaria; frente a los 600 euros mensuales reconocidos como salario de la progenitora, más la suma de 1.000 euros anuales y 50 euros mensuales que percibe como ayuda pública por la enfermedad de leucemia que padece dicho hijo menor. Por la apelante se cuestiona la valoración probatoria de la sentencia, tanto por lo que respecta al metálico a disposición del progenitor, por impugnación del derecho de crédito reconocido a favor de su hermana, como por la realidad de sus ingresos en función a su experiencia y aptitudes laborales.

Precisamos, en primer término, que la congruencia en materia de pretensiones subsidiariamente formuladas, con respecto a la que fue materia de la principal deducida en el suplico del escrito de demanda, quiebra en materia de alimentos de hijos menores de edad que, por estar sometida a la tutela de oficio por los tribunales, dada su naturaleza de orden público, excluye cualquier limitación para la valoración y decisión del tribunal y, menos aún, por motivo del principio de rogación en función de la formulación de las respectivas pretensiones de los progenitores.

Dicho lo cual, y quedando reducida a tales términos la materia objeto de dilucidación en la presente alzada, la Sala, en uso de la plena facultad revisora de la valoración probatoria realizada en la instancia, conforme al art. 456 de la LEC, considera que la misma no se adecúa a los criterios de razonabilidad adecuados al resultado de la prueba practicada. Para lo cual tenemos que precisar, en primer lugar, que la concesión de ayudas o subsidios públicos por discapacidad reconocida a favor de hijos menores de edad, tiene por finalidad el complemento de la disponibilidad de medios a favor del beneficiario, en razón a la especial necesidad en que le sitúa la propia minusvalía reconocida. Por lo tanto, no comparte la Sala la valoración de la Juzgadora de instancia, según la cual, el importe de la ayuda pública percibida por enfermedad del hijo menor, ha de computarse como integrante de la capacidad económica de la madre, que la percibe como ejerciente de la guarda y custodia, para, de este modo, compensar a la baja la contribución por alimentos correspondiente al progenitor no custodio. Pues, de seguirse tal argumento, el subsidio no aprovecharía al menor, en quien concurre la situación de necesidad inherente a la prestación pública reconocida, sino al haber del padre obligado, por su parte, a la más amplia satisfacción de sus necesidades, como prestación básica y consustancial a la patria potestad, de conformidad con el art. 154.1º del CC.

Y, en segundo lugar, precisamos que, como tenemos dicho en sentencia de esta misma Sala de 6 de octubre de 2017 'no encontramos justificado el argumento de modificación de la pensión de alimentos que se basa en una supuesta mejora de las condiciones laborales de la progenitora, una vez que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como inherente a la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , y a diferencia del contenido del derecho de alimentos, en sentido amplio, se proyecta sobre la capacidad económica de cada progenitor, y no sobre la suma de la de ambos en función de un inadmisible juicio de proporcionalidad, por medio del cual la mayor capacidad económica de uno de los progenitores habría de compensar la contribución del otro.

Pues, como no existe duda, la mayor capacidad económica de cualquiera de los progenitores siempre habrá de redundar, no en beneficio del otro, sino en el incremento de las expectativas de manutención, educación y desarrollo personal del menor' (en igual sentido 29 de septiembre de 2017). Por lo tanto, y contrariamente al hilo argumental de la sentencia de instancia, no se trata tanto de establecer un juicio comparativo entre los ingresos de ambos progenitores, para determinar el importe de la pensión de alimentos a cargo del no custodio, cuanto de valorar la capacidad y medios económicos del obligado en orden a propiciar la mayor y más amplia satisfacción de las necesidades del menor, independiente de aquellos de los que disfrute la progenitora ejerciente de la custodia.



SEGUNDO: Que, partiendo de las premisas expuestas en el anterior fundamento jurídico, y centrándonos en la capacidad y medios económicos a disposición del progenitor demandado, reconocemos los ingresos por trabajo personal, de unos 950 euros mensuales, que le reconoce la Juzgadora de instancia. No obstante lo cual, dado que el mismo se dedica a la profesión de monitor de esquí, no podemos ignorar que, paralelamente, demuestra aptitudes y habilidades en la práctica de distinto deporte, como es el golf, que, según las certificaciones emitidas por la Real Federación Española de Golf y el Club de Golf Granada Los Corsarios, le asimilan a la categoría de profesional en posesión del título de monitor. Lo cual ha de valorarse en función del criterio seguido por esta Sala, en sentencias como las de 13 de enero, 29 de septiembre y 6 de octubre de 2017, a que alude la parte apelante, según el cual la capacidad económica del obligado a prestar alimentos a los hijos sujetos a la patria potestad, no ha de medirse exclusivamente en función de los emolumentos que nominalmente percibe, sino que también alcanza a aquéllos otros que, por su experiencia, cualificación, titulación o cualquier otra aptitud, le sitúa ante la disponibilidad cierta de obtener ingresos. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que el Sr. Pablo Jesús se atiene a su condición de desempleado durante el período de año excluido de la temporada de esquí; pero sin ofrecer justificación acerca de la posibilidad de desempeñar empleo adecuado a sus restantes y descritas cualidades profesionales.

Además de lo cual, la Sala no comparte la valoración probatoria de la Juzgadora de instancia acerca de la disminución que reconoce sobre la cantidad de metálico a disposición del demandado, ascendente a 65.000 euros; dada la improcedencia de apreciar obligación alguna en razón al pretendido derecho de crédito por importe de 32.000 euros a favor de su hermana, atribuida a carga hereditaria por disposición a préstamo que ésta hiciera a favor de sus fallecidos padres para adquisición del piso, luego integrado en la masa de la herencia. En primer lugar, porque, en todo caso, la extrapolación de la indicada suma al haber de cada uno de los dos herederos, es decir, del demandado y de su hermana, gravaría su respectiva participación en la mitad de dicha suma, y no por entero la del Sr. Pablo Jesús . Y, en segundo lugar, porque, a la vista de la escritura de adjudicación de herencia que se aporta por el demandado, en la misma se expresa literalmente que no existe pasivo. Lo cual, siendo reflejo de la libre voluntad dispositiva de ambos herederos adjudicatarios, impide el reconocimiento posterior de derecho de crédito atribuido a carga de la misma herencia; por más que así se manifieste la propia hermana del demandado en prueba testifical. Y ello, dado que, ante tal liberación inicial, propiciada por la declaración de voluntad conjunta sobre la inexistencia de pasivo en la adjudicación hereditaria, resulta contraria al interés superior del hijo menor la disposición posterior del padre favorable al reconocimiento de deuda; más próxima a la liberalidad, en detrimento de aquél, que al régimen de las obligaciones como la que aquí nos ocupa, que, en todo caso, ante el estado de cosas descrito e incardinándose en la categoría de las naturales, resultaría de todo punto inexigible.

En consecuencia, la Sala no comparte la valoración probatoria de la sentencia de instancia, la cual, contando con idénticos medios de conocimiento de los que parte el razonamiento incluido en el anterior auto de medidas provisionales, llega a resultado desfavorable para el interés del menor, al rebajar la cuantía de señalada en cincuenta euros al mes. Motivos, todos ellos, por los cuales procede la estimación parcial del recurso, por asimilación del criterio de la Sala al que se sostuvo el indicado auto, con la consecuente elevación de la suma señalada a la cuantía de 300 euros al mes.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer pronunciamiento con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Guadalupe , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, en autos nº 924/2017, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; en el solo sentido de elevar la cuantía importe de la pensión de alimentos a cargo del demandado a la suma de 300 euros mensuales. Sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia de la Sección 5º de la Audiencia Provincia de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 25/2020 dictada en el Rollo de Apelación Civil nº 230/19 por los Iltmo que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120,3 CE y 204.3 y 212.1 LEC, depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA