Sentencia CIVIL Nº 25/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 504/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00025/2020
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27057 41 1 2017 0000669
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000504 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de SARRIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000577 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS
Abogado: AMAYA URGOITI ROLDAN
Recurrido: Segismundo , Emma
Procurador: ANA MARIA LOPEZ VILA
Abogado: JOSE LUIS NUÑEZ SOMOZA
S E N T E N C I A Nº 25/2.020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO.
Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.
Doña. MARÍA INMACULADA GARCIA MAZAS.
En LUGO, a veintisiete de enero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000577/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de SARRIA,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000504/2018, en los que aparece
como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.

MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS, asistido por la Abogada Doña. AMAYA URGOITI ROLDAN, y como parte
apelada, D. Segismundo y Doña. Emma , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA
LOPEZ VILA, asistidos por el Abogado D. JOSE LUIS NUÑEZ SOMOZA, siendo el Magistrado/a Ponente el/la
Ilmo./Ilma. D./Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de SARRIA, se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DEBO DECLAR Y DECLARARla nulidad relativa del contratode obligaciones subordinadas de BANCO POPULAR VT 10-21 suscrito por Dña. Emma y D. Segismundo por importe nominal de 143.000 euros celebrado el 26 de noviembre de 2011.

Condeno al BANCO POPULAR S.A. a reintegrar a Dña. Emma y D. Segismundo la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL EUROS ( 143.000).

Condeno al BANCO POPULAR S.A a abonar el importe principal del contrato declarado nulo en la presente resolución los intereses legales desde la fecha del cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia.

De la cantidad resultante se descontara la cantidad que en concepto de rendimientos brutos percibidos por los actores durante la vigencia del contrato, más los intereses legales devengados.

El importe resultante generará desde la fecha del dictado de la sentencia hasta su completo pago el interés legal incrementado en dos puntos del art.576 LEC.

Con imposición de costas a la parte demandada', que ha sido recurrido por la parte BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 17 de Diciembre de 2019 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no contradigan los que se exponen a continuación.


PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Sarria, que estimó la demanda de anulabilidad del contrato de obligaciones subordinadas celebrado entre las partes litigantes y, en consecuencia, declaró su nulidad y condenó a la entidad demandada a restituir la cantidad entregada de 143000 euros con aplicación de los intereses correspondientes, descontando los rendimientos brutos percibidos por la parte actora con sus respectivos intereses, con imposición de costas, se formuló recurso de apelación por la parte demandada al considerar que la acción de nulidad por error vicio se encontraba caducada de conformidad con el artículo 1301 CC, y subsidiariamente, que se había acreditado que la entidad bancaria cumplió su obligación de información a los clientes minoristas respecto de los productos adquiridos, pues se realizó en la sentencia una incorrecta aplicación de la presunción de falta de información ofrecida por la entidad bancaria. Añadió la recurrente que los clientes prestaron un consentimiento consciente en el negocio jurídico litigioso no solo por la información proporcionada por el banco sino también porque eran ya titulares de productos bancarios complejos.

Asimismo recurrió la imposición de las costas procesales a la parte demandada al existir dudas fácticas ya que la condena se fundamenta en una presunción iuris tantum de indebida formación del consentimiento.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso referido a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por los actores debe ser desestimado.

El artículo 1301 CC establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

La recurrente sostiene que el dies a quo para el cómputo del plazo de cuatro años es el momento en que los demandantes tienen elementos de juicio suficientes para entender las características y riesgos del producto contratado, lo que ocurrió con más de cuatro años de anterioridad a la presentación de la demanda, pues al menos tendrían conocimiento de su error al conocer la información referida a la cotización de las obligaciones subordinadas en el mercado secundario a finales de 2011, que revelaba que era inferior al importe nominal invertido.

Sin embargo, ya la STS (1ª) de 12.01.2015 estableció que en los contratos bancarios complejos el dies a quo para el cómputo del plazo no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error o dolo; y la STS (1ª) de 19.02.2018 clarificó, para un supuesto de permuta financiera, que 'a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

En el caso enjuiciado, el contrato de obligaciones subordinadas se había pactado con una duración de 10 años sin que por parte del banco se hubiese comunicado a los actores su extinción, por lo que no puede entenderse que estos hubiesen salido del error en que había incurrido acerca de la naturaleza del producto contratado hasta que el 9 de junio de 2017 les indicó por correo que se había procedido a la amortización final de 143000 títulos sin reembolso. En consecuencia, desde dicha fecha hasta la interposición de la demanda en noviembre de 2017 no había transcurrido el plazo del artículo 1301 CC, por lo que el motivo se desestima.



TERCERO.- En relación con el deber de información que incumbía a la entidad bancaria, como comercializadora de productos bancarios complejos como lo son las obligaciones subordinadas, teniendo en cuenta el perfil de minoristas de los demandantes, quienes son personas de avanzada edad sin conocimientos sobre este tipo de productos, pese a que hubiesen contratado algunos de ellos con anterioridad por la confianza depositada en la entidad bancaria, debemos indicar que existe una clara infracción de las obligaciones de información que a la entidad bancaria incumbían conforme a la LMV, en la redacción vigente en la época de la contratación.

La normativa del mercado de valores, incluso en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID en el ordenamiento español, dio una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que estaba asumiendo al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas a observar unos estándares en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Se exigía, por tanto, que las empresas del mercado de valores actuasen con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

Sin embargo, el cumplimiento de tales obligaciones no fue acreditado por el banco, limitándose a aportar documentación firmada por los clientes el mismo día de la firma del contrato, sin que exista demostración de que se le transmitió verbalmente el verdadero contenido del contrato que se celebraba, con la necesaria antelación, por lo que debemos presumir el error vicio como declara la sentencia apelada, ya que la jurisprudencia indica unánimemente que la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia de error vicio, pero sí permite presumirlo. Además, la jurisprudencia ha resaltado que proporcionar información es una obligación activa de la entidad proveedora de servicios financieros, fundamentada en la asimetría informativa que existe entre la entidad financiera y el cliente minorista, que exige proteger a este último.

En atención a lo expuesto, el motivo se desestima.



CUARTO.-Tampoco puede admitirse la existencia de dudas fácticas que impidan la aplicación del principio del vencimiento previsto en el artículo 394 LEC y que ha sido correctamente aplicado en la instancia.



QUINTO.- La desestimación del recurso determina que hayan de imponerse las costas de esta alzada a la parte recurrente de conformidad con los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso.

Se confirma la resolución recurrida.

Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.