Sentencia CIVIL Nº 25/2020, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 37/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN 7ª, CON SEDE PERMANENTE EN MELILLA.
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQI
N.I.G. 52001 41 1 2019 0000880
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000134 /2019
Recurrente: Sofía
Procurador: ANA HEREDIA MARTINEZ
Abogado: RADIA HAMED MOHAMED
Recurrido: Donato
Procurador: ISABEL HERRERA GOMEZ
Abogado: ENRIQUE CABO SANCHEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN SÉPTIMA con sede en MELILLA
Rollo de Apelación nº37/2020
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Melilla
SENTENCIA Nº 25/20.
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Magistrados
En MELILLA, a veintinueve de junio de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente
en Melilla, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 134/19, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.3 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 37/20, en los que
aparece como parte apelante, Dª. Sofía , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA HEREDIA
MARTÍNEZ, asistida por la Abogada Dª. RADIA HAMED MOHAMED, y como parte apelada, D. Donato ,
representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ISABEL HERRERA GÓMEZ, asistido por el Abogado D.
ENRIQUE CABO SÁNCHEZ, habiendo sido designado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Mariano Santos Peñalver.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA, se dictó sentencia con fecha 15/01/20, en el procedimiento al margen indicado.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Se estima la demanda de divorcio interpuesta por D. Donato representado por la procuradora Dª Isabel Herrera Gómez y con la asistencia letrada de D. Enrique Cabo Sánchez frente a Dª Sofía representada por la procuradora Dª. Ana Heredia Martínez y con la asistencia letrada de Dª Radia Hamed Mohamed, por lo que debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales:', que ha sido recurrido por la parte Dª. Sofía , habiéndose alegado por la contraria lo que en su escrito de oposición al recurso, tuvo por conveniente.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, tuvo lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que declara el divorcio de los litigantes sin pronunciarse con relación a la pensión compensatoria cuyo reconocimiento instaba la parte demandada en su escrito inicial de contestación a la demanda, se alza en apelación ésta en solicitud de la nulidad de la sentencia en lo que se refiere a la omisión del debido pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria solicitada, y en su lugar, reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior para que por el mismo tribunal vuelva a dictar sentencia que resuelva motivadamente sobre la procedencia de la citada pensión, con expresa condena en costas al demandante.

La sentencia de instancia omite todo pronunciamiento sobre la constitución o denegación de la pensión compensatoria con fundamento en la decisión previa adoptada al inicio de la vista de la improcedencia de la petición de la pensión compensatoria, deducida por la demandada, en base a que fue instada en el escrito de demanda sin que se formulase reconvención expresa como exige el artículo 770 regla 2ª, apartado a) párrafo cuarto.

En el caso que nos ocupa el actor solicitó en su escrito de demanda la improcedencia de la pensión compensatoria. Así, en el fundamento jurídico segundo se dice textualmente: ' no ha lugar a la misma, habida cuenta de que desde se procede a la unión matrimonial, 11 de Marzo de 2.010 (Doc. núm. 1), no se ha producido desequilibrio alguno en el matrimonio, mi mandante, viene cobrando una pensión de jubilación, y como consecuencia del abandono del hogar conyugal ignoramos si realiza una prestación laboral, habida cuenta de la incomunciación que mantiene con su esposo y consecuente abandono de hogar conyugal'. La demandada en su escrito de contestación a la demanda, sin formular reconvención, insta su reconocimiento.

En estos supuestos, como dice la parte recurrente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 533/2012 de 10 de septiembre, se inclina por la interpretación favorable a entender que no es necesaria, en el supuesto planteado, la necesidad de reconvención. Y ello en base, entre otras razones, a las siguientes: 1ª.-' la reconvención en los procesos matrimoniales no exige otro requisito formal que su proposición «con la contestación a la demanda». Puesto que la reconvención cuenta con una regulación específica en los procesos matrimoniales, valorando la singularidad de los mismos, entraría dentro de lo razonable entender que no son de aplicación a dicho procesos las exigencias formales que el artículo 406 LEC impone con carácter general en los procesos ordinarios respecto de la imposibilidad de formular pretensiones reconvencionales en forma implícita'.

2ª.-' Incluso en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posibles indefensiones. Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales. E) Esta Sala comparte sustancialmente estas razones. Por un parte, considera que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor'.

De acuerdo con esta doctrina en el supuesto de autos, la pretensión del reconocimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, fue introducida debidamente en el proceso y pese a ello el juzgador de instancia omitió pronunciarse y denegó la prueba propuesta sobre tal cuestión.

La sentencia incurre en el defecto de incongruencia omisiva, que tiene trascendencia constitucional por entrañar una infracción del artículo 120 número 3º de la constitución, con conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 24 número 1 de la Constitución, por lo que habiendo solicitado la parte la nulidad de actuaciones, se acuerda la misma con retroacción de las actuaciones al momento inicial del acto de la vista, a fin de que previa decisión por el juzgador sobre la admisibilidad de las pruebas propuestas por las partes sobre la cuestión que nos ocupa y en atención al resultado de las que sean procedentes, se pronuncie sobre la procedencia de la constitución de la pensión compensatoria a favor de la demandada y a cargo del actor.



SEGUNDO.- No ha lugar a imponer las costas de esta alzada por disponerlo así el artículo 398 número 2 de la LECiv, ni las de la instancia como pretende la parte recurrente por afectar a cuestiones de familia que, dadas sus peculiares características, permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, lo que constituye excepción al principio del vencimiento.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando como estimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Heredia Martínez, en nombre y representación de Dª. Sofía contra la Sentencia de fecha 15/01/20, recaída en los autos de Divorcio Contencioso tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Melilla bajo el nº 134/19 y que ha dado lugar al recurso de apelación nº 37/20 debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia en lo que se refiere a la omisión del debido pronunciamiento sobre la pensión compensatoria solicitada por la esposa demandada, con reposición de las actuaciones al inicio de la vista a fin de que previa decisión por el juzgador sobre la admisibilidad de las pruebas propuestas por las partes sobre la cuestión que nos ocupa y a la vista del resultado de las que sean procedentes, se pronuncia en sentencia sobre la procedencia de la constitución de la pensión compensatoria a favor de la demandada y a cargo del actor.

No ha lugar a la imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.