Sentencia CIVIL Nº 25/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 555/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000025/2020
Ilma. Sra.Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 27 de enero de 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 555/2019, derivado de los
autos de Familia. Divorcio contencioso nº 592/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de
DIRECCION000 / DIRECCION000 ; siendo parte apelante, D. Jose Pedro , representado por la Procuradora Dª
Maricruz Bespín Aldea y asistido por el Letrado D. Francisco Amaro Vicente Báez; parte apelada, Dª Azucena ,
representada por la Procuradora Dª Mercedes Ciriza Sanz y asistida por la Letrada Dª Elena Sarasa Villaverde.
Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 04 de marzo del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 592/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Pedro , a través de su representación procesal, frente a Dña. Azucena , también debidamente representada y, en consecuencia, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído entre ambos con todas sus consecuencias legales. Asimismo, apruebo las siguientes medidas relativas al hijo menor de edad, Juan Antonio , derivadas de la nueva situación familiar: 1.- Patria potestad y guarda y custodia.- 1.1.- La patria potestad será compartida, por lo cual las decisiones fundamentales que le afecten deberán ser tomadas por los dos progenitores de común acuerdo o con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, deberán someterlas a decisión judicial.

Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad mientras se encuentre bajo su guarda.

1.2.- La guarda y custodia se atribuye en exclusiva a Dña. Azucena .

2.- Régimen de comunicación, estancia y visitas.- D. Jose Pedro se relacionará con su hijo en la forma que ambos acuerden, libre y voluntariamente.

3.- Pensión de alimentos.- 3.1.- D. Jose Pedro deberá abonar en concepto de alimentos de su hijo Juan Antonio la cantidad de 400 eurosmensuales, hasta que alcance independencia económica. Esta cantidad será pagadera en la cuenta designada por la demandante entre los días uno y cinco de cada mes, y se actualizará en el mismo porcentaje en que haya aumentado el índice de precios de consumo según el Instituto Nacional de Estadística, o el que reglamentariamente lo sustituya, en los doce meses inmediatamente anteriores a la actualización tomando en cuenta como fecha de cada actualización la de la presente resolución.

3.2.- Ambos progenitores deberán satisfacer los gastos extraordinarios de Juan Antonio , entendiendo como tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o mutua que corresponda y, en su caso, los viajes escolares y otras actividades no periódicas o previsibles, siempre que exista previo acuerdo para su realización, y a falta de acuerdo, previa autorización judicial. En caso de desacuerdo y de autorización judicial, sólo serán abonados por el progenitor que decida incurrir en dicho gasto. D. Jose Pedro abonará el setenta por ciento de tales gastos y Dña. Azucena el treinta por ciento restante.

4.- Uso del domicilio familiar.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a Juan Antonio y a su madre Dña. Azucena , a quien corresponde su guarda y custodia, hasta que aquél adquiera independencia económica.

5.- Pensión compensatoria.- D. Jose Pedro deberá abonar 500 euros mensuales a Dña. Azucena durante seis años a contar desde la presente sentencia.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.

Jose Pedro .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª Azucena , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 555/2019, habiéndose señalado el día 23 de enero de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio frente a la que se alza el demandante estableció una pensión compensatoria a favor de la demandada en los términos recogidos en su fallo que antes hemos transcrito.

La jurisprudencia tiene establecido ( STS 412/2017 de 27 junio. RJ 20173295) que 'El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: 'a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

'b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:'a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.'b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.'c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

A estos efectos la sentencia de divorcio considera probado como principales hechos relevantes contemplados en el art. 97.2: - El matrimonio de los litigantes ha tenido una duración de veintisiete años.

- Durante su relación de pareja, D. Jose Pedro ha sido quien ha trabajado y Azucena se ha ocupado especialmente de los cuidados y atenciones de toda la unidad familiar.

- La demandada, de 53 años de edad, antes de contraer matrimonio abandonó sus estudios y estuvo trabajando para la empresa de su familia en las tareas propias de su fábrica de pastas (administrativas, de carga de mercancía y de elaboración del producto). Tras contraer matrimonio habría retomado sus estudios de bachillerato y los interrumpió de nuevo cuando se quedó embarazada de su primera hija. Cuando sus hijos comienzan a tener mayor independencia, comienza a realizar cursos de ofimática para completar su formación y reanuda su trabajo de forma continuada como administrativa y lleva la contabilidad de la empresa familiar de la que es socia junto con el apelante Cloudsmart Computing, S.L. de la que 14.850 participaciones corresponden al apelante y 150 participaciones a la apelada, siendo el primero quien la gestiona como administrador único.

- La Sra. Azucena tiene nueve años cotizados en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social.

- En el año 2015 se distribuyeron 25.000 euros para cada socio en concepto de nómina; en el año 2017 los socios reciben 18.000 euros y en el año 2018, 16.500 euros. En la cuenta bancaria familiar se ingresaban 2.000 euros mensuales como nómina del apelante durante dichos años.

- Los ingresos de la familia, atendido el nivel de gastos oscila entre los 3.000 y 4.000 euros mensuales.

- Dña. Azucena se encuentra en septiembre de 2018 en situación de baja por depresión y percibe unos 900 euros mensuales, aproximadamente, como prestación por incapacidad laboral temporal.

- D. Jose Pedro , de 55 años de edad se encuentra en situación de baja laboral desde el 12 de enero de 2019, como consecuencia de una cardiopatía isquémica.

- La empresa Cloudsmart Computing, S.L., pese a las cuentas presentadas, no sufre pérdidas puesto que se trata de una empresa de prestación de servicios que no han sido interrumpidos pese a la baja laboral del demandante como administrador.



SEGUNDO.- En el escrito de recurso se combate que el 'cuidado de sus hijos' haya impedido a la demandada 'mejorar su formación académica', reprochando que la sentencia se contradice en este punto y viniendo a alegarse en definitiva, aunque no se mencione así, error en la valoración de la prueba sobre tal circunstancia fáctica.

No se aprecia tal contradicción o error valorativo puesto que es evidente que si el matrimonio ha tenido una duración de 29 años y la demandada tan solo ha cotizado 9 años a la SS, ello demuestra que es razonable concluir que la demandada, durante el matrimonio, se habría ocupado especialmente de los cuidados y atenciones de toda la unidad familiar; y el hecho probado de que la demandada retomara su formación y comenzara a trabajar en la empresa familiar, solo cuando los hijos adquirieron mayor autonomía, confirma esa conclusión.

Como señala la jurisprudencia al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, circunstancia que concurre en este caso, tal y como aprecia la sentencia impugnada.



TERCERO.- También se alega en el recurso que no existe desequilibrio y que la pensión acordada es desproporcionada porque la Sra. Azucena , percibe 900 €, de incapacidad laboral, con lo que tendría mas que suficiente para cubrir sus necesidades y el apelante percibiría solo 568 €.

Las percepciones por incapacidad temporal no son las que en este caso deben tenerse en cuenta para valorar el caudal y medios económicos de los litigantes ( art. 97.2. 8ª CC), puesto que se trata de situaciones transitorias o temporales y no reflejan la situación económico patrimonial de los interesados. En todo caso lo que revela la prueba practicada, es que el Sr. Jose Pedro percibe una cantidad por incapacidad además de los ingresos que continúe generando la empresa Cloudsmart Computing, S.L pues, como bien contempla la sentencia, la incapacidad temporal del demandante no impide que la empresa de la que es administrador único y socio muy mayoritario siga en funcionamiento, sin que exista prueba de que no reporte en la actualidad y en lo sucesivo al apelante las percepciones que venía percibiendo e ingresando en la cuenta familiar.

Frente a ello la demandada se encuentra en baja laboral, desconociéndose cual haya de ser su futura situación laboral en la empresa Cloudsmart Computing, S.L cuando sea dada de alta, entre tanto lo que consta es que se ha dejado de abonar por la referida sociedad -controlada por el demandante como socio muy mayoritario y administrador social- su cuota del régimen de autónomos, desde el mes de diciembre se ha dejado de realizar la transferencia a la cuenta común que periódicamente se efectuaba en concepto de nómina del apelante y se ha cancelado la tarjeta de crédito de la que hacía uso la demandada con cargo a la cuenta de la empresa.

Procede en definitiva la desestimación del recurso en este punto, admitiendo los atinados fundamentos de la sentencia impugnada.



CUARTO.- La sentencia atribuyó a la madre la custodia del hijo junto con el uso de la vivienda familiar; este hijo entonces era menor de edad, hoy ya no desde el 24 de octubre de 2019. Y fijo a cargo del apelante una pensión de alimentos de 400 euros mensuales, hasta que aquél alcance independencia económica, razonando que depende económicamente, acude a un instituto público y sus gastos son los habituales para su edad así como que habida cuenta la mayor capacidad económica del padre, resulta más acertado que los gastos extraordinarios sean sufragados por ambos progenitores en distinta proporción, resultando proporcionado que el 70 % de los gastos los asuma el padre y el 30% restante sea asumido por la madre.

Se alega en el recurso la desproporción de la pensión fijada en relación al caudal de apelante así como a las necesidades del hijo y la procedente contribución de la madre a tales alimentos.

Procede en este punto estimar en parte el recurso.

La obligación de alimentos ha de ser proporcional al caudal del obligado y a las necesidades del hijo acreedor ( art. 146 CC) y ambos progenitores vienen obligados a facilitarlos en proporción a sus respectivos ingresos ( art.145 CC).

La jurisprudencia predica un tratamiento jurídico diferenciado según sean los hijos menores de edad, o no, señalando que 'por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en cada momento'. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC '( STS del 02 de diciembre de 2015. ROJ: STS 4925/2015).

En el presente caso, atendidas las circunstancias concurrentes, como son la falta de acreditación de otras necesidades del hijo distintas de las ordinarias para su edad, el hecho de que disfruta de la vivienda familiar junto con su madre sin otros gastos que los propios de tal uso y acude a centro público de formación, unido a la diferencia de ingresos entre los progenitores antes referida, que no excluye la contribución proporcional materna a cubrir los alimentos aunque sí que la modula, consideramos proporcionada una pensión mensual de 250 euros, sin que proceda alterar la distinta proporción en la contribución a los gastos extraordinarios en atención a la mayor capacidad económica del progenitor demandante.



QUINTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a las costas del recurso.

Fallo

Se estima en parte el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Maricruz Bespín Aldea en nombre y representación de D. Jose Pedro frente a la sentencia de fecha 4 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento de Familia. Divorcio contencioso nº 592/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 .

Revocamos dicha sentencia exclusivamente en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos mensual del punto 3.1 de su fallo, la cual fijamos en 250 euros mensuales, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Sin imposición de costas en la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.