Sentencia CIVIL Nº 25/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 579/2020 de 25 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 935672169

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N.I.G.: 0827942120170068231

Recurso de apelación 579/2020 -I

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 424/2017

Parte recurrente/Solicitante: Jose Ignacio, Jose Miguel, Gloria, Hortensia

Procurador/a: Faustino Igualador Peco, Alberto Inguanzo Tena, Alberto Inguanzo Tena, Faustino Igualador Peco

Abogado/a: DOLORS TEULE VEGA, Joan Francesc Comellas Orriols

Parte recurrida: FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC

Procurador/a: Josep Gubern Vives

Abogado/a: YOLANDA MARTINEZ BENEYTO

SENTENCIA Nº 25/2021

Magistrados:

Vicente Conca Perez Mireia Rios Enrich Adolfo Lucas Esteve

Barcelona, 25 de enero de 2021

Ponente: Vicente Conca Perez

Antecedentes

Primero. En fecha 16 de septiembre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 424/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aFaustino Igualador Peco, Alberto Inguanzo Tena, Alberto Inguanzo Tena, Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de Jose Ignacio, Jose Miguel, Gloria, Hortensia contra Sentencia - 15/01/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Josep Gubern Vives, en nombre y representación de FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda presentada por el/la Procurador/a D. Josep Gubern, en nombre y representación de la entidad FORMENTERA DEBT HOLDING DAC contra D. Jose Ignacio y Dña. Hortensia (deudores) y contra D. Jose Miguel y Dña. Gloria 1.- Se declara resuelto el contrato de préstamo celebrado en fecha 2 de diciembre de 2005, ante el Notario D. Juan Manuel Álvarez-Cienfuegos Suárez, y bajo el número 4054 de su protocolo, con sus novaciones y ampliaciones posteriores por incumplimiento grave y esencial de las obligaciones asumidas por los prestatarios. 2.- Se condena a D. Jose Ignacio y Dña. Hortensia a satisfacer la suma de TRESCIENTOS VEINTIÚN MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (321.536,68 euros) más los intereses moratorios que se devenguen desde la presentación de la demanda y hasta el dictado de la sentencia , y a partir de la misma, los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC hasta su completo pago. 3.- Se declara la responsabilidad solidaria de los fiadores. Jose Miguel y Dña. Gloria, juntos a los prestatarios, en la parte de dicha deuda correspondiente a la fianza que prestaron y que se concreta en la suma de CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (51.566,73 euros) condenándoles al pago de la indicada cantidad solidariamente con los deudores principales. 4.- Declaro nula por su carácter abusivo la cláusula relativa al VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida tanto en el PACTO SEXTO BIS de la Escritura de Préstamo y/o Crédito hipotecario de fecha 2 de diciembre de 2005 (doc.2); debiendo tenerse por no puesta; con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/01/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Conca Perez .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión del tribunal de primera instancia y recurso.

1.- El actor, Formentera Debt Holding Dac (en virtud de haberle sido cedido el préstamo por Bankia SA), interpone demanda frente a D. Jose Ignacio, Dª Hortensia, D. Jose Miguel y Dª Gloria a fin de que:

a) se declare resuelto el contrato de préstamo celebrado el 2 de diciembre de 2005, con los primeros demandados, con sus novaciones y ampliaciones posteriores por incumplimiento grave y esencial del mismo.

b) que se condene a dichos deudores y a los otros codemandados, en concepto de fiadores, al pago de 321.536,68€, más los intereses moratorios resultantes de aplicar 6 puntos porcentuales al tipo vigente en cada momento pactado como interés remuneratorio.

2.- Dice el actor que las partes suscribieron, en sus respectivas posiciones, un préstamo por importe de 244.600€, a devolver en 360 mensualidades, con un interés inicial del 3,25%, y a partir del primer semestre el resultante de indexar el índice IRPH Cajas, con un diferencial del 0%.

Los fiadores, Sres. Jose Ignacio Jose Miguel y Gloria, afianzaron solidariamente las obligaciones de los deudores hasta un importe equivalente al 20% del capital prestado, extinguiéndose la fianza una vez se hubiera devuelto el 20% del capital del préstamo.

El 12 de febrero de 2009 se novó y amplió el préstamo en 47.335,62€ pasando el interés al 6,15% durante un año, y a partir de ese momento el IRPH Bancos. A su vez, se amplió la duración del préstamo hasta 463 meses.

Los fiadores mantuvieron su aval en los mismos términos del contrato inicial.

El 13 de noviembre de 2012, se volvió a novar y ampliar el préstamo en 16.980,70€, reconociendo los deudores adeudar en ese momento 298.700€. Se pactó un interés fijo del 3,5% durante dos años y a partir de ahí, el Euribor más 2.5 puntos; se amplió el plazo hasta 420 meses a partir de ese momento; se pactó un interés moratorio de 6 puntos sobre el remuneratorio vigente en cada momento; y los fiadores consintieron la novación.

Además, se convino un período de carencia en cuanto a devolución de capital de 24 meses.

Los demandados han dejado de satisfacer veinte cuotas por un importe total de 32.683,57€, comprensiva de capital e intereses remuneratorios, sin que en ese cómputo se incluyan los moratorios devengados, que se reclaman aparte.

3.- A la vista de lo expuesto, la responsabilidad que se reclama respecto de los fiadores queda limitada a 51.566,73€.

4.- D. Jose Ignacio y Dª Hortensia comparecen y contestan la demanda alegando la existencia de una serie de cláusulas abusivas, que se concretan en las siguientes:

a) cláusula de limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo)

b) cláusula de vencimiento anticipado.

c) cláusula sobre gastos a cargo del prestatario.

d) comisiones de apertura, subrogación, reclamación de posiciones deudoras, amortización anticipada.

e) cláusula de intereses moratorios

En el suplico piden la desestimación de la demanda.

5.- Los fiadores, Sres. Jose Ignacio Jose Miguel y Gloria, comparecen e igualmente contestan la demanda, alegando:

a) falta de legitimación pasiva al desconocer en qué consistía el aval y el significado de las renuncias que se incorporaban al contrato.

b) nulidad del afianzamiento por error en el consentimiento.

c) existencia de sobregarantía, al superponerse la personal del aval a la hipotecaria sobre el inmueble.

d) con carácter subsidiario, oponen la improcedencia de la resolución del contrato unilateral de préstamo, según la doctrina jurisprudencial.

e) y subsidiariamente a todo lo anterior, irrelevancia del incumplimiento imputado a los deudores.

6.- El juez de la primera instancia dicta sentencia estimando la demanda, con declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. En cuanto a las cláusulas pretendidamente abusivas, dice que no se examinan al no haber formulado reconvención los demandados.

D. Jose Miguel y Dª Gloria (fiadores), interponen recurso de apelación insistiendo en su falta de legitimación pasiva al no haber sido informados del alcance de la fianza y de las renuncias a los beneficios legales, y añaden que la resolución del contrato comporta la anulación de la fianza.

Por su parte, D. Jose Ignacio y Dª Hortensia recurren también la sentencia poniendo de relieve la dificultad que supone para el consumidor no poder reconvenir pidiendo la nulidad de cláusulas abusivas al estar atribuido el conocimiento de éstas a los juzgados especializados en la materia.

Subsidiariamente piden la no imposición de costas.

SEGUNDO.- Decisión del tribunal de apelación. El recurso de los deudores.

1.- La sentencia de primera instancia echa en falta la formulación de reconvención para entrar en el análisis de la nulidad de las cláusulas que los apelantes califican de abusivas.

Frente a este argumento, la apelante se limita a asumir que, fijado el objeto del proceso por la actora en la resolución del contrato por incumplimiento grave y esencial del mismo por parte de los deudores, la declaración de abusividad de cláusulas contractuales no guarda relación con el objeto fijado por la actora. Lo cual viene a consolidar el criterio de la sentencia al echar en falta la reconvención para entrar en el examen de las cláusulas supuestamente abusivas.

Sin embargo, añade, la competencia para conocer de la existencia de cláusulas abusivas está atribuida a los juzgados especializados en virtud del Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 25 de mayo de 2017, que atribuye a los juzgados que se indican, de manera exclusiva pero no excluyente, el conocimiento de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física.

En base a este acuerdo, no cabe la reconvención en el juicio ordinario de la abusividad de cláusulas contractuales, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 552 y 815 Lec, en los que se prevé el análisis de abusividad de oficio.

Pero, concluyen los apelantes, en cualquier caso, como la sentencia declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, al ser expulsada del contrato, no produce efectos, por lo que la demanda no puede prosperar.

2.- El planteamiento del apelante refleja cierta confusión acerca de la cuestión que plantea.

En primer lugar, hemos de fijar el ámbito en que nos movemos, el juicio declarativo ordinario. Eso ya condena, de entrada, a la irrelevancia la invocación de los artículos 552 y 815 Lec, referidos, respectivamente, al juicio de ejecución y al juicio monitorio. Es más, a sensu contrario, en caso de juicio declarativo no hay cautela alguna por parte del Legislador en relación con la concurrencia de cláusulas abusivas.

Por otra parte, la propia apelante asume la corrección del razonamiento del juez, si bien le pone como óbice los términos del acuerdo del CGPJ citado. Esa atribución de competencia no tiene la menor relevancia en nuestro caso. En primer lugar, el Acuerdo atribuye la competencia exclusiva, pero 'no excluyente' de esos juzgados para conocer de la nulidad de las condiciones generales a que se refiere el mismo.

En segundo lugar, dicha atribución de competencia va dirigida a las demandas iniciales que tienen por objeto la nulidad de las condiciones generales, pero no prohíbe la reconvención. La invocación del artículo 406.2 Lec ('No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza') no es acertada, pues el juzgado no carece de competencia objetiva per se, sino que temporalmente es atribuida por el Consejo, en virtud de la autorización del artículo 98 LOPJ, a alguno de los juzgados 'con competencia' sobre la materia. Así se dice en el propio Acuerdo al indicar que la atribución se hace 'sin perjuicio de poder atribuir en el futuro esta competencia a otros órganos del mismo o diferente partido judicial de la provincia, siempre que hubiere razones que lo justificasen, en atención a la carga de trabajo y mejor servicio a la justicia'.

En definitiva, no se trata de una materia atribuida a un juzgado Mercantil, o a un juzgado de Menores, etc., que tienen atribuida, ahí sí, la competencia exclusiva y excluyente sobre las materias que marca la ley.

Por lo demás, así se decidió por Acuerdo no jurisdiccional de la Audiencia de Barcelona de fecha 27 de septiembre de 2017.

La cuestión, volviendo al caso concreto, es que los apelantes no reconvinieron en su momento, por lo que la cuestión de la abusividad de ciertas cláusulas ha quedado fuera del proceso, siendo asumida esta conclusión por la apelante, que no insiste en la declaración de abusividad.

3.- La súplica del apelante se concreta en que, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, ésta no puede producir efectos.

Así es, efectivamente. Lo que ocurre es que la demanda del actor no descansa en dicha cláusula sino en el incumplimiento contractual legalmente contemplado en el artículo 1124 y 1101, en relación con el 1129 CC. Por lo tanto, no hay que analizar la validez o no de la cláusula (por más que el juez, considerando que va ligada al objeto procesal fijado por la actora, la examina), sino si se dan los requisitos para la resolución contractual.

El juez así lo entiende y la parte no cuestiona la conclusión valorativa del juez, que descansa en el análisis de la concurrencia de los requisitos de la ley de Crédito Inmobiliario para la procedencia del vencimiento anticipado (de acuerdo con la doctrina jurisprudencial) a la hora de valorar si se ha producido el incumplimiento esencial y grave alegado por la parte actora.

En definitiva, nada tiene que ver la nulidad de la cláusula en cuestión con el éxito de la acción ejercitada, que descansa en el incumplimiento grave.

4.- Con carácter subsidiario, piden los apelantes que no se les impongan las costas al haber sido estimada en parte su demanda y haberse declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado conforme a lo solicitado por ellos.

El artículo 394.1 Lec dice que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones'.

En el caso de los aquí apelantes, es claro que no todas sus pretensiones se vieron rechazadas ya que su petición de que se anulara la cláusula de vencimiento anticipado se ha visto acogida por la sentencia apelada.

En consecuencia, no deben imponerse al apelante las costas de la primera instancia, y tampoco las de esta alzada al haber sido estimado su recurso en este punto, conforme al artículo 398 Lec.

TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación (II) El recurso de los avalistas.

1.- Insisten los apelantes en su falta de legitimación pasiva al no haber sido conscientes de lo que firmaban. El juez ya explica en qué consiste la legitimación, que nada tiene que ver con la eventual anulabilidad del contrato o de alguna de sus cláusulas.

Los demandados apelantes están pasivamente legitimados para soportar la acción deducida frente a ellos como fiadores y por el importe reclamado. Lo que subyace como fundamento de su defensa es la anulabilidad, no se sabe muy bien, si de la fianza en sí misma, o de alguna de sus cláusulas (concretamente aquélla en cuya virtud se renuncia a los beneficios de orden, excusión y división).

Y, desde otra perspectiva, señala que al haber pedido la resolución y no el cumplimiento del contrato, la extinción de éste comporta la extinción de la fianza.

2.- Al igual que ocurre con el recurso de los deudores principales, es necesario centrar el ámbito en que nos movemos. En el presente juicio ordinario, los fiadores demandados efectuaron una serie de alegaciones en su contestación para concluir pidiendo la desestimación de la demanda.

Ahora, al recurrir, piden que se desestime parcialmente la demanda inicial en los términos expuestos en el recurso. La verdad es que el tribunal no sabe exactamente en qué parte se pide que se desestime (y, correlativamente, se estime la demanda).

En cuanto al primero de los motivos de apelación, los recurrentes concluyeron la exposición del motivo primero de recurso diciendo que 'Por todo ello, debe [ser] estimado la falta de legitimación pasiva de mis representados', y la del segundo concluye señalando que se debe 'desestimar íntegramente la demanda respecto a mis defendidos'.

Es decir, al desarrollar los motivos de recurso pide, en ambos casos, la desestimación íntegra de la demanda, y en el suplico de su recurso solicita que ésta se estime parcialmente; de ahí el desconcierto del tribunal al no saber exactamente qué se pide por la parte recurrente.

A fin de no perjudicar a la parte, salvaremos la contradicción en la forma más favorable a la pretensión de los recurrentes, interpretando que lo que se pide es la revocación de la sentencia y la desestimación total de la demanda (lo que sí que no podemos saber es a qué se refiere con la estimación 'parcial').

Y, desde esa perspectiva, como hemos adelantado, intentaremos centrar el marco en que nos movemos.

3.- Hemos de reiterar que estamos en un juicio declarativo, sin limitación de cognición y con un objeto modulable por ambas partes a través de su demanda, sus excepciones y su reconvención.

La circunstancia de que una de las partes sea un consumidor introduce una serie de condicionantes que, como ya vimos, se manifiestan en el artículo 552 u 815 Lec, y en la jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Supremo.

Por su importancia, nos referimos a la STJUE 11 marzo 2020, que matiza y delimita el alcance del examen de oficio de las cláusulas abusivas, y concluye indicando que deben respetarse los límites del objeto del recurso.

En esa sentencia, el TJUE se pronuncia respecto de un juicio declarativo y dice que 'el examen de oficio debe respetar loslímites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas.' y'la efectividad de la protección que, en virtud de la citada Directiva, el juez nacional de que se trate debe conceder al consumidor mediante unaintervención de oficiono puedellegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasenlos límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formulada'.

Esta doctrina ha sido recogida por la STS 660/20, 10 diciembre, que dice: ' Decisión de la Sala:_

1.- En la sentencia 53/2020, de 23 de enero , ante una solicitud de pronunciamientos de oficio similar a la presente, declaramos: 'Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los litigios), pretender que el juez [...] no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada'.

En este caso la petición de actuación de oficio no solo se realiza en relación con una demanda, sino también de unos recursos de apelación y de casación, porque se pretende que unas peticiones que no se concretaron en el petitum de la demanda sean incluidas en el debate en el ámbito de tales recursos, mediante una actuación oficio de los tribunales de apelación y casación.

2.- La invocación de una jurisprudencia del TJUE supuestamente favorable a la pretensión no es correcta, cuando precisamente de la STJUE de 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/17 ) se deduce lo contrario, al establecer las siguientes pautas:

(i) El examen de oficio 'debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas' (apartado 28).

(ii) La protección que supone el control de oficio 'no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce' (apartado 30).

(iii) En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de congruencia (apartado 31).

(iv) Por lo que concluye que el examen de oficio afectará 'únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos' (apartado 34).

3.- Pues bien, si en la demanda no se llegó a formular pretensión de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses moratorios y gastos, esta inactividad no puede ser suplida por los tribunales. Aparte de que las cláusulas que se pretende que sean revisadas de oficio en este recurso no están vinculadas al objeto del litigio tal como las partes, concretamente la parte demandante, lo han definido, a la vista de las pretensiones que han formulado y de sus motivos.

4.- Por lo que el último motivo de casación también debe ser desestimado'.

Los demandados aquí apelantes, asistidos por letrado, recibieron la demanda en la que se les reclamaba el pago de una cantidad, y al contestar la demanda pidieron la desestimación de la misma, sin reconvenir.

En sus alegaciones los demandados hablaban de abusividad de la fianza (ya dijimos que no sabíamos muy bien a qué se refería) pero no pidieron la nulidad de la fianza ni de ninguna de sus cláusulas.

Con lo cual, el objeto del proceso queda limitado a lo planteado por la actora: la reclamación de una cantidad.

Si lo que se hubiera planteado por los fiadores, en sus alegaciones, fuera la nulidad absoluta de la fianza, de acuerdo con el artículo 408 Lec dichas alegaciones podrían ser eficaces, pues el precepto permite que el actor pueda contestar a dicha alegación de nulidad; pero ello sólo ocurre con la nulidad absoluta, no con la anulabilidad que es lo que, en última instancia parece ejercer la parte ahora apelante.

En el caso de la anulabilidad, es necesario, cuando se es demandado, acudir a la reconvención para instar la anulabilidad. Así lo dice la STS 380/16, 3 junio: '... el régimen legal de la nulidad por error vicio impide que pueda ser apreciado de oficio por el juez. Esta ineficacia, que se conceptúa por la doctrina con el término anulabilidad, para que pueda ser declarada debe haber sido solicitada por quien esté legitimado legalmente ( art. 1302 CC ), dentro del plazo de caducidad de cuatro años ( art. 1301 CC ). Y, además, el negocio afectado por este vicio puede ser confirmado, en los términos previstos en los arts. 1309 y ss. CC .

En consecuencia, una vez aclarado que no se ejercitó la acción de nulidad por error vicio respecto de la totalidad del contrato de préstamo que incorporaba el derivado implícito, no cabía su apreciación de oficio por el tribunal. Por esta razón, el tribunal de apelación hizo bien en no apreciarla de oficio'.

Y la SAP Alicante (sección 5ª) 147/17, 11 abril, acogiendo la anterior sentencia, dice que ' Sobre la posibilidad de alegar vía excepción y sin formular reconvención la nulidad por vicio en el consentimiento, que en este caso se deriva de la alegación en la contestación a la demanda de que creían que era una simple volante de visita, sin saber nunca que se trataba de una vinculación contractual, así como la alegación de carencia de causa del contrato, decir que el art. 408.2 LEC lo que permite es alegar la nulidad absoluta, pero no la nulidad relativa, doctrinalmente denominada anulabilidad. La nulidad absoluta acaece cuando no hay consentimiento ni objeto ni causa, o cuando un contrato es contrario al orden público, mientras que la nulidad relativa o anulabilidad es cuando existen esos elementos estructurales del contrato, pero concurre un vicio en el consentimiento.'

En el mismo sentido, la SAP Guipúzcoa (sección 3ª) 217/12, 4 julio, dice: ' En todo caso, la Sala ha de disentir del criterio que mantiene la recurrente sobre la viabilidad procesal de peticionar la desestimación de la demanda invocando tal error como vicio del consentimiento determinante de la anulabilidad del contrato, sin formular reconvención.

Ello es así porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado en forma reiterada y uniforme en doctrina recordada entre otras en su Sentencia de 26 de noviembre de 2001 con cita de precedentes que 'sí bien la nulidad relativa o anulabilidad ha de ser pedida necesariamente por vía de acción (ejercitada en la demanda principal o en la demanda reconvencional), la nulidad radical o de pleno derecho se puede hacer valer por vía de acción o por vía de excepción'.

La STS 17-2-2006 '... El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención ( sentencia de 2 de noviembre de 2001 , con cita de otras siete anteriores de esta Sala sobre la necesidad de formular reconvención, y sentencias de 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 )...'.

La citada doctrina, que exige que la nulidad relativa o anulabilidad-grado de invalidez de los contratos distinto a la nulidad absoluta a radical y que se produce, entre otros supuestos, cuando la ineficacia invocada se funda en la existencia de vicios de consentimiento en la formación de voluntad, entre los que se encuentra el error esencial y excusable se haga valer necesariamente por vía de acción bien ejercitada en la demanda principal o por vía reconvencional, ha sido en la actualidad recogida en el art. 408.2 de la L.E.Civil (LA LEY 58/2000), que limita la posibilidad de aplicar el tratamiento procesal previsto en este último precepto a la oposición por el demandado de la excepción de nulidad absoluta, exigiendo además que la misma venga referida 'al negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesto su validez'.

Con ello el legislador ha limitado el alcance de ese excepcional tratamiento procesal previsto en el citado art. 408.2 LEC (LA LEY 58/2000) a la nulidad absoluta, limitando o concretando a esa forma de nulidad radical, el termino nulidad, que genéricamente contenía el borrador de anteproyecto, evitando así que dentro del mismo pudiera interpretarse incluida cualquier grado de ineficacia del contrato.Solo en esos casos de nulidad absoluta, se otorga al actor, y no cuando lo que se excepciona es la nulidad relativa o anulabilidad, la facultad de solicitar del Tribunal la posibilidad de contestar a la oposición del demandado basada en esa nulidad absoluta en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención. Y la consecuencia de su no ejercicio en tal forma no puede ser otra que la imposibilidad de su enjuiciamiento.'

En idéntico sentido, la SAP Madrid (sección 13) 50/20, 3 febrero.

4.- Consecuencia de la doctrina jurisprudencial (TJUE, Tribunal Supremo y Audiencias citadas) es que, al no formar parte del objeto de este proceso declarativo la cuestión de la nulidad de la fianza o sus cláusulas no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto.

5.- Por último, en cuanto al segundo motivo de alegación, es obvio que no puede prosperar. La fianza despliega sus efectos cuando el deudor incumple, precisamente.

Por lo tanto, ningún sentido tiene la alegación del apelante en orden a que la fianza se extingue si no se pide el cumplimiento de la obligación.

Debemos, por lo tanto, desestimar el recurso, con imposición a los apelantes de las costas del recurso de acuerdo con el artículo 398 Lec.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Miguel y Dª Gloriafrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 424/17 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Terrassa, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Las costas del recurso se imponen a los apelantes.

Que debemos desestimar y desestimamos igualmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Ignacio y Dª Hortensia,frente a la indicada sentencia, si bien no se imponen a estos demandados las costas de la primera instancia.

No se hace pronunciamiento condenatorio acerca de las costas de su recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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