Sentencia CIVIL Nº 25/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 866/2019 de 20 de Enero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 25

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. Antonio Carrascosa González

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

En la ciudad de Jaén, a veinte de enero de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 34 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, rollo de apelación de esta Audiencia nº 866 del año 2019, a instancia de D. Luis Pablo, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Elisa Marín Espejo, y defendido por el Letrado D. Virgilio Alcántara Armenteros; contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE MARTOS y AXA SEGUROS, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Teresa Higueras Torres y defendidos por el Letrado D. Vicente Herrera del Real.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, con fecha 12 de Abril de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora SRA MARIN ESPEJO en nombre y representación de Dº Luis Pablo contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE MARTOS y la entidad AXA SEGUROS , se condena a los demandados a ejecutar a su costa y de manera solidaia : A.- En las zonas de caja de escalera y portal en techos y planta baja provenientes del patio de luces intermedio o central paredes, se procederá a la limpieza reparación puntual de las canales ocultas; B.- En relación a las humedades del techo del local de planta baja en la zona cercana a la entrada del mismo se procedería como ya se ha dicho al levantado puntual de la solería entorno al sumidero con eliminación del mortero de agarre para verificar el estado de la impermeabilización de la zona así como del sumidero y su acople al colector colgado de saneamiento, procediendo a reparar los defectos que existan para posteriormente volver a colocar la solería y proceder al rejuntado de la zona; C.-Respecto de las humedades en laterales del local en la zona del fondo, se precisa necesario reparar los dos canalones ocultos, asi como su encuentro con los faldones de la cubierta reparando las piezas del canal desacopladas, limpiar la zona e incorporar un sistema de protección cambiando la malla metálica existente por otra a lo largo de las canales con ancho de cuadrícula que impida la acumulación de suciedad, procediendo incluso a su acople y fijación, trabajos todos ellos indicados por el Arquitecto Técnico SR Casiano, trabajos valorados en DOS MIL TRESCIENTOS NUEVE euros con CINCUENTA y TRES céntimos ( beneficio industrial e IVA incluidos)equivalente pecuniario de las obras, siendo claro que en lo que exceda de dicho importe para el caso de que el actor solicite su ejecución por un tercero deberá aquel asumirlo, de la misma manera que si reclama el equivalente pecuniario solo podrá reclamar el importe ya indicado descontando lo ya ejecutado. En cualquier caso, a la parte demandada no debe suponerle un obstáculo para la ejecución de las labores de reparación y limpieza pues estas deben ser realizadas íntegramente y a su costa con independencia del coste de dichos trabajos, reiterando que ese límite es para los dos supuestos indicados.

Así mismo los demandados de manera solidaria deberán indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 170.713'63 euros, importe que se incrementará con los intereses del art 20 de la LCS a contar desde el 12/05/2016 hasta que se produzca el pago íntegro de la indemnización. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron por el demandante Luis Pablo, y por los demandados Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Martos y Axa Seguros, por en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, presentando para ello escritos de alegaciones en el que basan sus recursos.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelación, se presentaron sendos escritos de oposición por ambas partes, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 20 de Enero de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO EN PARTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO-. La sentencia objeto del recurso de apelación estimaba en parte la demanda planteada por Luis Pablo, en ejercicio de acciones de responsabilidad extracontractual dirigidas a la ejecución por los demandados de ciertas obras que describía, a realizar el inmueble de su propiedad; y a la condena a indemnizar los trabajos de reparación y sustitución de elementos dañados por él realizados, que cifraba inicialmente en 190.903,56 €, y que en la audiencia previa se elevaron a 247.928 €.

A la vista del fallo de dicha resolución, el Juzgado a quo condenaba solidariamente a las demandadas (la comunidad de propietarios de la AVENIDA000, número NUM000, de Martos y la compañía aseguradora Axa) a abonar la cantidad de 170.713,63 € en que se cifraban los trabajos de reparación y/o sustitución verificados por el demandante y a la ejecución de las obras que describía (en los apartados A, B y C del párrafo primero del fallo), que cuantificaba en 2.309,53 euros, cifra que se señalaba como límite máximo a percibir por el señor Luis Pablo caso de optar éste por instar la ejecución de dichas tareas a través de un tercero.

Contra dicho fallo se alzan ante esta segunda instancia ambas partes, actora y demandada (si bien, esta última, exclusivamente la mencionada aseguradora), formulando sendos recursos de apelación. El interpuesto por la parte actora (dejando ahora aparte un motivo 'previo' referente a la prueba que interesó y fue desestimada) se desarrolla en tres motivos, a saber, el error en la valoración de la prueba que afirma padece el Juez a quo, la incongruencia 'en el sentir de la sentencia' y un tercero que carece de rúbrica específica. El primer motivo, a su vez, se divide en varios apartados, atinentes todos y cada uno de ellos a partidas cuya reparación económica no se reconoce en la resolución de primer grado, referentes respectivamente a los siguientes elementos: la placa electrónica de control del aire acondicionado (valor, 1.064,08 €), aparato limitador de sonido (389 €), alicatado y solado de parámetros verticales y aislamiento acústico en los baños (5.624,61 €) y dos mesas de billar y silla para minusválidos (11.760,34 €). En el segundo de los expresados motivos aduce dicho apelante la improcedencia del rechazo por parte del Juzgado a quo de la inclusión en la reclamación planteada de daños (por importe de 46.622,63 €) que no fueron incluidos en el precedente procedimiento promovido por el mismo actor, considerando que los daños son reales y que se produjeron 'en el resto de los siniestros' acontecidos desde 2016 a 2018. El tercer y último motivo del recurso se reduce a destacar la 'sorpresa' del apelante en orden a la importancia atribuida en la resolución dictada 'al informe pericial de la contraparte' (señores Felix y Gabino).

Concluye en su suplico dicho escrito con la petición de que se revoque la sentencia y se estimen 'todas y cada una de las pretensiones solicitadas por esta parte en su demanda', con las 'partidas indemnizatorias' relacionadas en el recurso.

El recurso de apelación formulado por la aseguradora Axa se desarrolla en cuatro diversas alegaciones. La primera se refiere también a la congruencia de la sentencia y, en particular, a los efectos del pleito precedente (procedimiento ordinario nº 729/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos) sobre el presente, destacando el paralelismo entre uno y otro y en que la demanda origen de las dos actuaciones que aquí nos ocupan el actor se limitaba a basarse en peritaciones de la primera que venían a 'renovarse' en orden a extender la entidad y cuantía del perjuicio, aludiendo al fundamento de derecho cuarto de la sentencia dictada en segunda instancia por esta Audiencia Provincial con la que concluyó el primer pleito. La segunda alegación versa sobre la condena solidaria recaída frente a las demandadas y su relación con la legitimación de las partes. Se centra la aquí recurrente en que la reparación del origen del daño sería ajena a la aseguradora, al 'escapar' al concepto de responsabilidad civil por daños a terceros, considerando que la sentencia concede más de lo pedido respecto de la obligación de hacer que la misma contiene. En lo referente a la legitimación, incide en que la cubierta del local del demandante constituye un elemento privativo (del señor Luis Pablo), y no comunitario, lo que la exoneraría del deber de indemnizar, puesto que conforme a la póliza suscrita ésta sólo cubre los elementos de esta última naturaleza. También con relación a la legitimación (en este caso, pasiva) que atribuye la sentencia de instancia, la recurrente manifiesta que dicha resolución yerra al derivar tal responsabilidad de lo acreditado en el pleito anterior. A este respecto, se indica que la causa de los daños afirmada en la propia demanda (mantenimiento de canaletas, cubiertas y tejados) es diferente de la aludida en el primero, de manera que los procedimientos no son identificables. La tercera alegación se refiere a la indemnización 'que se considera (sic) en la sentencia'. Sin embargo, en ella se alude a la responsabilidad del propio actor en el mantenimiento de su tejado, así como a la sentencia de esta Audiencia Provincial antes mencionada, en lo que a la cuantificación del daño se refiere. En particular, se indica que se desconoce el origen de la cifra indemnizatoria acogida en la sentencia, exponiendo su versión acerca de los 'guarismos' (uno a nueve) que la misma recoge, para concluir que se ignoran los gastos generales (13%) que el Juzgador adiciona a los gastos de aquellos guarismos, que el 6% que se considera como beneficio industrial no resultaría de aplicación; y que el 21% de IVA no consta devengado ni podría acogerse como 'partidas separadas'. Concluye dicha heterogénea alegación reiterando que la parte actora ha pretendido en este procedimiento una superior indemnización a la obtenida en el primero 'buscando' un distinto origen de idénticos daños, idea que preside muchas de las alegaciones de esta impugnación.

La cuarta y última alegación esta dedicada a los intereses a que condena la sentencia, considerando improcedente la aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

En los escritos de oposición presentados por las partes estas muestran su postura contraria al recurso de apelación formulado de contrario, ello en función de las alegaciones que allí se exponen y que, en este primer fundamento de derecho se tienen por reproducidas.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso de la aseguradora Axa (I). Sobre el origen de los daños reclamados en la demanda y sobre la legitimación activa y pasiva de demandante y demandada (alegación segunda)-.

La mayor claridad expositiva en la presente resolución aconseja acometer en primer término el análisis del recurso de apelación formulado por la aseguradora Axa, cuyas alegaciones se han expuesto resumidamente en el precedente fundamento. En particular, en el presente se estudiarán las formuladas respecto de las expuestas cuestiones, relacionadas en la segunda de sus alegaciones.

La conclusión alcanzada por la resolución de instancia en orden a considerar como elemento común del edificio la cubierta afectada, cuya argumentación se desarrolla a lo largo del primero de sus fundamentos jurídicos, habrá de mantenerse. Debe coincidir esta Sala plenamente con lo allí expuesto, esto es, con que de la expresión 'cubierta del local del actor', contenida en la descripción del edificio y de sus elementos que se efectúa -como corresponde- en el título constitutivo, no puede derivarse que se trate de un elemento titularidad de éste. Muy al contrario y, como decimos, coincidiendo con la resolución de instancia, tal expresión no se contiene en la descripción del inmueble del actor, sino en la que se hace de los linderos de la 'entidad número seis' (la vivienda ubicada en la planta NUM001, 'piso-vivienda tipo NUM002'), tratándose de su linde 'derecha entrando'. Como se dice, el local comercial propiedad del actor (reseñado como 'entidad número dos') carece de referencia alguna a aquel elemento como integrante del mismo, debiendo considerarse como un elemento de cierre o de cerramiento y, así, como un elemento comunitario (cfr. Art. 396 CC). Por otra parte, así lo ha declarado la propia comunidad de propietarios en distintas actas y manifestaciones, según documental adjuntada por la parte actora en la audiencia previa. De manera que la adecuada conservación y mantenimiento de dicha cubierta incumbe a la comunidad de propietarios, conforme a las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal (artículos 3 y 10.1 apartado a).

Debe descartarse, en consecuencia, lo que en contra de dicha conclusión se aduce en la alegación segunda del recurso formulado por la aseguradora; y considerándose en la póliza concertada (denominada 'de seguros de comunidades') como bienes asegurados los elementos comunes y abarcando sus coberturas, en particular, a los provocados por derrames de agua (que figura expresamente como cobertura 'contratada'), es clara la obligación de responder por parte de la repetida compañía, esto es, su legitimación pasiva ad causam frente a la reclamación deducida por el actor.

En esa misma alegación segunda, como se vio, afirma la postulación procesal de la aseguradora recurrente que en virtud de la póliza de responsabilidad civil suscrita con la comunidad de propietarios (codemandada) la reclamación del señor Luis Pablo únicamente podría atenderse por aquella en lo atinente a la indemnización interesada, pero no a la reparación del origen del daño. Así se expresaba también el hecho sexto de la contestación a la demanda.

No puede ser acogido tal alegato de defensa. Dispone, con relación al seguro de responsabilidad civil, el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro, 'el asegurador queda obligado, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado'. En particular, la póliza contratada disponía en cuanto a la 'responsabilidad civil' que quedaban garantizadas 'las consecuencias pecuniarias de la responsabilidad civil extracontractual' imputable a la asegurada, ello 'de acuerdo con los artículos 1902 y siguientes del Código Civil' (apartado 3.14). Conforme al Art. 76 LCS, 'El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar (...). La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste (...).'.

La STS de 17 de abril de 2015, al interpretar el contenido del artículo antes citado, respecto del ámbito de cobertura frente al perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, recuerda la jurisprudencia de la Sala que establece: '2. La jurisprudencia que se expone es clara. Se refiere a las excepciones objetivas y no a las derivadas de la conducta del asegurado, que no son oponibles al perjudicado que acciona en virtud de la acción directa del artículo 76 LCS: El derecho propio del tercero perjudicado para exigir al asegurador la obligación de indemnizar - STS 12 de noviembre 2013-, no es el mismo que el que tiene dicho tercero para exigir la indemnización del asegurado, causante del daño. De forma que el tercero perjudicado, cuando ese causante del daño está asegurado, tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones que no se confunden: la del asegurado causante del daño (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro y que está sometida al régimen especial del artículo 76). Y es que, al establecer el artículo 76 de la LCS que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, se ha configurado una acción especial, que deriva no solo del contrato sino de la ley, que si bien permite a la aseguradora oponer al perjudicado que el daño sufrido es realización de un riesgo excluido en el contrato, no le autoriza oponer aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es la causación dolosa del daño, 'sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado'; derecho de repetición que sólo tiene sentido si se admite que el asegurador no puede oponer al perjudicado que el daño tuvo su origen en una conducta dolosa precisamente porque es obligación de la aseguradora indemnizar al tercero el daño que deriva del comportamiento doloso del asegurado.....'.

En el caso de autos, visto el suplico de la demanda origen de los mismos, se interesaba de un lado la indemnización del importe de la reparación y sustitución de los elementos dañados en el inmueble (apartado 2 del suplico) y, a su vez, la condena a verificar las obras que fueran necesarias para el acondicionamiento de la red de evacuación de aguas, como origen que se señalaba de aquellos daños. En cuanto al primer aspecto, aquella reparación económica respondía a la cobertura de responsabilidad civil también recogida en el contrato de seguro suscrito. En cuanto al segundo, tales obras se cubrían en la póliza al afectar a un elemento común (por tanto, un bien asegurado), cuyo deficiente estado se reputaba causa de los daños del local. A lo que se añade que en el apartado 3.16, referente a los 'derrames de agua' se cubrían los daños materiales directos a los bienes asegurados (como es la cubierta), incluyéndose los gastos necesarios de 'localización y reparación de averías causantes de los daños'; mientras que se excluyen los gastos de localización y reparación cuando no existiera o se manifestara un daño material, de manera que sensu contrario debía entenderse cubierta la responsabilidad en este caso en que los daños quedaron materializados, hecho éste que no se discute.

Por otra parte, y por lo que se refiere a la 'modificación del suplico de la demanda' que la recurrente considera lleva a cabo la parte actora en su escrito de 'conclusiones', también deberá descartarse. En primer lugar, el petitum que configura el objeto del proceso civil (junto con los sujetos y la causa petendi) viene determinado por el suplico de la demanda, y no por un escrito de aquellas características, inexistente además en nuestra Ley Procesal civil. Y, en segundo término, el tenor de aquel era claro al interesar la condena de ambas demandadas respecto de las dos pretensiones que allí se deducían, ello como 'responsables civiles' de los daños 'acaecidos'. Y respecto a la solidaridad proclamada en el fallo, en su sentencia de 4 de marzo de 2015 señala el Tribunal Supremo que en virtud de la acción directa que al perjudicado reconoce el artículo 76 LCS, se crea una situación de solidaridad pasiva entre el asegurador y el asegurado frente a las víctimas o perjudicados. La conexidad de ambos obligados resulta de su condición de deudores solidarios de una misma prestación que cumplen la misma función de resarcir al perjudicado ( STS de 7 de mayo de 1993).

Por lo que respecta a la 'cosa juzgada', cierto es que la resolución del órgano de primer grado no resultaba acertada al afirmar que, acreditada en el procedimiento anterior la responsabilidad de la comunidad de propietarios por filtraciones de agua que sufrió el local del actor, ello debe conducir a considerar la existencia de tal institución con relación al origen de los daños reclamados en el procedimiento que nos ocupa. En efecto, atendida la demanda que le da origen, los daños que ahora se reclaman se debieron a 'aguas pluviales caídas' (hecho cuarto); mientras que en el anterior procedimiento la acción de responsabilidad extracontractual se deducía por daños causados 'como consecuencia del atranque y posterior desbordamiento de aguas residuales o sucias, procedentes del (a) bajante de la comunidad de propietarios', según expone el hecho cuarto de la misma. En consecuencia, debe descartarse la reseñada afirmación, menos aún, en orden a considerar los daños enjuiciados como 'continuación de las (filtraciones) que centraron el procedimiento anterior'.

No obstante lo anterior, ello no priva de legitimación pasiva ad causam a la aseguradora recurrente. Como se ha dicho, evidenciado que la cubierta del local constituye un elemento común y no cuestionándose -al no discutirse- que los daños que sufrió y que ahora se reclaman y tiene su origen en filtraciones de aguas pluviales o en la inidoneidad del sistema de canalizaciones de evacuación de las mismas, elemento también común cualquiera que fuere su autor material ( Art. 396 CC y sentencias de la AP Alicante -Sección 5ª- de 14 de enero de 2010 y de la AP Salamanca -Sección 1ª- 11 julio 2012) o quien de facto se ocupara de su mantenimiento, debe afirmarse la responsabilidad de la comunidad de propietarios en la causación de los daños al inmueble del actor y, por ende, de su aseguradora; y ello aunque se considerara la configuración del inmueble como una 'propiedad tumbada' ex artículo 24 de la LPH, como se alega en el recurso.

TERCERO-.Decisión de la Sala sobre el recurso de la aseguradora Axa (II). Sobre los efectos del pleito precedente, la 'congruencia' de la sentencia, sobre el origen y valoración de los daños reclamados en el presente pleito (alegaciones primera y tercera)-.

En la mencionada alegación, como se dijo, y con esa rúbrica, la recurrente se refiere a los efectos que en el presente debiera generar el pleito precedente ( procedimiento ordinario nº 729/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos), destacando el paralelismo entre uno y otro y en que la demanda origen de las dos actuaciones que aquí nos ocupan el actor se limitaba a basarse en peritaciones de la primera que venían a ser 'renovaciones' de tales informes en orden a extender la entidad y cuantía del perjuicio, aludiendo también a la valoración probatoria de la sentencia dictada en segunda instancia por esta Audiencia Provincial -en su fundamento de derecho cuarto- con el que concluyó el primer pleito, de fecha 14-3-2018 (aportada como doc4 de la contestación) y a la 'deseada congruencia de los pronunciamientos judiciales' .

Con relación al principio de congruencia, decíamos en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2005 que el Art. 218 de la L.E.C exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas en el pleito'. Y que, por ello, 'cuando se trata de examinar si concurre o no una supuesta incongruencia en la resolución judicial, habrá de confrontarse su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir) ( SSTC 161/1993 de 17 de mayo y 369/1993 de 13 de diciembre). Por tanto, la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de apreciarse confrontando o poniendo en relación lo pedido por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador, pues el órgano judicial debe pronunciarse sólo sobre lo pedido y únicamente en los límites de la tutela jurídica postulada, incurriendo en incongruencia con el reconocimiento en su fallo de un efecto o resultado cualitativamente diverso del pretendido por la parte en la tutela de su interés'.

En consecuencia, la congruencia se predica de la necesaria concordancia entre el fallo de la sentencia y los pedimentos de las partes, en absoluto entre pronunciamientos jurisdiccionales. La debida concordancia y ajuste entre éstos -a que en realidad se refiere la recurrente- viene exigida por el principio de cosa juzgada material, muy diferente al anterior, en sus vertientes negativa y positiva, que -dicho sea resumidamente- supone la vinculación de cualquier Tribunal y de las propias partes al contenido de la resolución judicial por virtud de la autoridad de cosa juzgada, tanto en el sentido de constituir el punto de partida de lo que debe resolverse en el ulterior proceso, como por impedir volver a pronunciarse sobre lo ya resuelto, efectos positivo y negativo contemplados en el art. 222 LEC. En palabras de la STS 215/2013 de 8 de abril, la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo Tribunal en un procedimiento distinto, consistente en la expresada vinculación negativa y positiva: no resolver de nuevo lo ya decidido con carácter firme; y que lo que allí se decidió sea punto de partida de otro pleito posterior -ya con distinto objeto, pero relacionado con el anterior-, sin poder así desvincularse de lo entonces resuelto.

Sentado lo anterior, el restante contenido de esta alegación (primera) del recurso no resulta especialmente claro, pues se refiere a una regla de tres a aplicar para los daños invocados en la demanda según la distinta superficie de afectación (que no 'aceptación') del inmueble (390 m² en el caso de autos frente a los 260 m² del pleito anterior); así como a que la parte actora ha empleado los mismos 'criterios periciales' que en el anterior procedimiento, cuando se trata de 'daños de la misma naturaleza', que afectan a la 'misma cosa dañada', si bien con una mayor extensión y con un origen que no es 'cabalmente el mismo'.

Lo anterior se reitera y desarrolla en la alegación tercera, de ahí que esta Sala haya considerado conveniente su análisis conjunto en el presente fundamento; lo que lleva a analizar la valoración estimada por el Juzgado de instancia de los daños esgrimidos en la demanda. Frente a lo que postula el recurso interpuesto, en la alegación que ahora se analiza, consistente en que se lleve a cabo una 'regla de tres' conforme a los criterios que utilizó esta Sala en la sentencia antes mencionada, debe recordarse que conforme a una reiterada jurisprudencia este tipo de reclamaciones (de daños por responsabilidad extra contractual), requiere para su prosperabilidad de la prueba de los mismos de forma categórica, sin que sean suficientes meras hipótesis o probabilidades, pues los perjuicios reales y efectivos han de ser acreditados con precisión, de modo que sólo pueda ser resarcido el perjuicio con el equivalente al mismo, para lo que es imprescindible concretar su entidad real, de tal forma que para que pueda prosperar una acción en reclamación de daños y perjuicios, es necesaria la prueba de ellos ( SSTS de 29-9-1986 y 17-9-1987, SAP Granada, secc 5ª, 22-1-2016).

A la vista del recurso interpuesto, no se cuestiona la cuantificación que lleva a cabo la sentencia de la obligación de hacer (reparar) impuesta como condena a las demandadas (apartados A, B y C de su fallo), de 2.309,53 €, lo que tampoco se impugna por la parte actora, de manera que ha de considerarse existe aquietamiento sobre tal extremo.

El recurso de la aseguradora Axa combate exclusivamente la valoración que dicha resolución lleva a cabo de los 'daños y perjuicios causados', conforme a lo que se expone en el extenso fundamento de derecho tercero, que analiza los diversos reclamados en nueve distintos apartados. Por contra, no se muestra desacuerdo en la deducción ad limine (por importe de 58.753,81 €) que razona y verifica el Juzgador de instancia correspondiente a la cantidad reclamada por el señor Luis Pablo en el anterior procedimiento, motivada porque el informe del perito señor Jose Enrique (en realidad, dos, siendo el segundo de 2-6-2018) también incluía -incorrectamente- los daños invocados en la primera demanda.

Dicho esto, a la vista de lo que se expone en la tercera alegación del recurso, a lo largo de la misma se lleva a cabo un análisis -subjetivo y- genérico de los razonamientos que contiene la resolución de instancia sobre las distintas partidas objeto de reclamación en la demanda, que en la mayoría de los casos no constituyen sino vagas invocaciones a la falta de prueba (respecto de los conceptos estimados) o una crítica de los mismos vertida desde su parcial criterio como parte demandada, incluyendo referencias a las expresiones o tiempos verbales utilizados; pero sin contradecir con prueba alguna o alguna referencia a la practicada y obrante en actuaciones lo allí argumentado. Ello es claro cuando incluso se alude a partidas rechazadas en dicha sentencia (ad exemplum, trabajos de albañilería, 'guarismo' 5).

A este respecto, y tratándose de valoración de la prueba (que es la cuestión que plantea en dicha alegación la recurrente, pese a no utilizar tal nomen iuris), hemos de destacar que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, favorecido por el principio de inmediación, cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989. Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995, entre otras muchas). A lo que ha de añadirse en este caso que la denuncia de incorrecta valoración de la prueba exige algo más que la habitual fórmula de mostrar el desacuerdo, siendo preciso poner de relieve dónde estriba el error del Juzgador, a la luz de la prueba que claramente contradice o supone a la conclusión alcanzada por la sentencia. ( SAP de Granada, sección 5ª, de 22 de noviembre de 2019).

En función de tal criterio, deben rechazarse los alegatos del recurso atinentes a los apartados primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, referentes respectivamente a demoliciones, fontanería, climatización, ventilación e instalación eléctrica y albañilería, por cuanto la sentencia de instancia valora suficiente y razonablemente la prueba practicada en orden a determinar, en primer término, la realidad de los daños producidos en dichos elementos (por otra parte, reflejados en las distintas actas notariales que se levantaron, ilustradas con fotografías de aquellos), así como las cantidades procedentes a título de reparación, no asumiendo los criterios de las periciales aportadas por la parte actora, sino analizándolos de forma detenida para descartar la reparación y/o sustitución cuando no procede, sea por falta de demostración del daño o bien porque ya se reclamara en el anterior pleito; o descontando lo allí peticionado por el mismo concepto. Ejemplo claro de ello es el análisis de los apartados primero, tercero o cuarto de los antes meritados.

Lo mismo acontece con los apartados séptimo y octavo de los que se examinan en el reseñado tercer fundamento de derecho, referentes a 'carpintería y acabados' y a la reposición de dos mesas de billar, donde el Juzgador de instancia en absoluto acoge las estimaciones y conclusiones de los dictámenes periciales proporcionados por la parte actora, sino que tras su detallado examen concluye que deben excluirse las reclamaciones por puertas de madera de acceso a los baños, la genérica de 'arreglo de daños en local de la planta semisótano', precisamente por su falta de justificación, y descontarse cierta cantidad (680 €) de lo que se indicaba en el primer informe por aplicación de pintura plástica; rechazando igualmente la reposición que se interesaba de dos mesas de billar o de la silla de minusválidos. Sin que las vagas alusiones del recurso interpuesto a dicha argumentación sirvan, como decimos, para desvirtuarla.

Sí ha de detenerse esta Sala en el apartado (sexto) atinente al aislamiento del local, partida por la que concede la cantidad de 83.629,69 €. En primer lugar, destacaremos que en este punto la sentencia se aparta del criterio que exponía al inicio de su fundamento de derecho tercero, consistente -como se dijo- en que de la valoración verificada por el perito señor Jose Enrique no habría de descontarse únicamente la indemnización concedida en el precedente pleito (12.111,17 €), sino la que allí se solicitó (58.753,31 €). Sin embargo, en el análisis de tal partida se indica que deben descontarse únicamente los 3.000 € que por la misma concedía nuestra resolución de apelación, cuando en la primera demanda (o, por mejor decir, en el informe que la acompañaba) se reclamaban 16.470 €.

Dicho esto, esta Sala aprecia una notoria insuficiencia de actividad probatoria en orden a acreditar que la cuantificación atribuida por el Juzgador de instancia a tal elemento responda a la reposición del mismo. En primer lugar, según reseña expresamente en su dictamen, el perito señor Jose Enrique se remite para la determinación del valor de dicho elemento a un presupuesto (presupuesto 'A') confeccionado por la empresa Luis Peláez, S.L, en 'noviembre de 2017', el cual se une como anexo o capítulo '16.1'. En este presupuesto -cuyo autor no compareció a la vista- se atribuía a la reposición del 'aislamiento acústico' (capítulo 006) un valor de 86.629,69 €, que la resolución de instancia -tal como se ha visto- asume de manera íntegra, sin más modificación que el descuento de los expresados 3.000 €. Tal criterio no puede asumirse por esta Sala, habida cuenta que, en nuestra sentencia de marzo de 2018, y ante la falta de prueba por el mismo demandante del real valor de dicho elemento y de forma prudencial, se le atribuyó la expresada cuantificación.

De la indicada conclusión ha de partirse en el presente procedimiento, con base en el principio de cosa juzgada positiva ex Art. 222.4 LEC, considerando que el aislamiento acústico existente al tiempo de interponerse aquella demanda (2015) no excedía de dicho valor. Pues bien, al hilo de lo anterior, no se ha acreditado en absoluto que desde esa fecha en adelante bien se repusiera -reparara- el aislamiento acústico o se instalara uno nuevo de tan elevado coste, pues se ignora la fecha en que se tomaron las fotografías de los supuestos trabajos de instalación y se unían al informe de la señora Alexander. Consta igualmente acreditado la existencia de procedimientos administrativos sancionadores en el Ayuntamiento de la localidad (Martos), precisamente por incumplimiento de la normativa vigente en materia de ruidos. Por todo lo cual, en aplicación de las reglas del onus probandi contempladas en el artículo 217 de la LEC, no podrá estimarse tal partida.

Por último, también procederá confirmar los 'gastos varios' que se reconocen en la resolución de instancia. Frente a lo expresado en el recurso que nos ocupa, la resolución de instancia explica con claridad qué conceptos integran dicho capítulo, en concreto, la gestión de residuos, control de calidad y plan de seguridad, que son gastos derivados de las tareas de reparación que es preciso acometer, indicándose que suponían 6.030,50 €. No obstante, teniendo en cuenta que del coste total de la indemnización se reduce desde los 108.175,76 € hasta los 24.555,97 una vez descontado el concepto de aislamiento acústico, aquellos gastos deben a su vez reducirse proporcionalmente, hasta los 1.368,92 €, que sumados a aquella cifra suponen 25.924,89 euros.

Al igual que considera la resolución de instancia, dicha cifra habrá de incrementarse en un 13% de gastos generales y en un 6% de beneficio industrial, que suponen 3.370,23 y 1.555,44 euros, respectivamente.34.791,13 euros.

Finalmente, no es objeto del recurso formulado la cantidad de 3.940,57 €, por la confección de un proyecto técnico y dirección de obra.

La suma de las cantidades anteriores (25.924,89 + 3.370,23 + 1.555,44 + 3.940,57) arroja la de 34.791,13 euros, que ha de incrementarse en un 21 % IVA -lo que tampoco se cuestiona, resultando 42.097,26 euros.

Tal motivo del recurso interpuesto por la aseguradora Axa, en consecuencia, ha de estimarse parcialmente, fijando en la cifra últimamente señalada la indemnización procedente, en lugar de la acogida por la resolución de primer grado.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso de la aseguradora Axa (y III). Sobre los intereses a que condena la sentencia de instancia -.

Según resulta del recurso formulado por la reseñada aseguradora, en su alegación cuarta se cuestiona la imposición de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. Tal pronunciamiento habrá de mantenerse, al ser correcta y ajustada a Derecho y a la jurisprudencia sentada en la materia la argumentación de la resolución recurrida.

En efecto, y aparte de algunas menciones que se hacían a preceptos legales que no resultaban de aplicación al caso (como el artículo 9 de la LRSCSCVM), señala la reciente SAP Asturias, secc 6ª, de 24-7-2020 que la excepción del abono de intereses del meritado precepto legal se prevé en el apartado 8º del citado artículo, que solamente los excluye '... cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo este fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. Causa justificada que ha de quedar constatada 'objetivamente', en cuanto a su existencia pues obviamente no puede depender del criterio o arbitrio subjetivo de la aseguradora ni tampoco de la posible liquidez de la indemnización, como lo evidencia la obligación para la citada de abonar el 'importe mínimo'. La sentencia del TS de 9 de diciembre de 2008 resume la doctrina relativa a que ha de entenderse por causa justificada, rechazando expresamente que la misma puede basarse en meras discrepancias cuantitativas de la cantidad a abonar al perjudicado -lo que reitera la reciente STS de 27 de noviembre de 2020- atendiendo como factor decisivo a la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria nacida no de la sentencia, que tiene naturaleza meramente declarativa y no constitutiva de la misma, sino del propio siniestro, y no necesitada por ello de una especial intimación del acreedor'.

Cierto es que en casos de reducción de la indemnización procedente, alguna doctrina jurisprudencial (así, SAP Las Palmas -secc 3ª- de 26-6-2018) ha considerado procedente la no imposición de estos intereses. Pero también cada vez mayor la jurisprudencia que niega amparar la no aplicación del interés por la simple alegación, no acompañada de una verdadera y compleja discusión procesal, de ausencia de cobertura ( SSTS de 19 de mayo, 20 de septiembre o 16 de noviembre de 2011, que nunca podrá englobar las divergencias sobre la culpabilidad, sobre la cuantía indemnizatoria o sobre el alcance de los daños. En tal sentido se pronuncia la SAP de Cantabria -secc 2ª- de 2-12-2019.

Y en el presente caso, ciertamente, no concurren los motivos serios antedichos, pues amén de no existir satisfacción de cantidad alguna por la aseguradora (ni ofrecimiento de la misma), ni la suerte de la alegación de falta de cobertura, según se expresó en la primera instancia, ha tenido un recorrido complejo, ni la discrepancia sobre el quantum indemnizatorio constituye la causa justificada de la que habla la ley para evitar el pago del interés especial por mora.

El pronunciamiento, así, ha de confirmarse; si bien dichos intereses se devengarán sobre la cantidad reconocida en esta resolución.

QUINTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso de la parte actora. Sobre la procedencia de la inclusión de las partidas expresadas en el mismo-.

Como se indicó en el primero de los presentes fundamentos de derecho, en su recurso de apelación la parte demandante interesa la inclusión en el global de la indemnización de los valores de los distintos elementos que ayer relaciona, remitiéndonos en este punto a la relación de los mismos que allí se incluía.

El recurso no podrá acogerse. En primer lugar, y con relación al tercero de sus motivos, el mismo versa sobre la diferente apreciación que lleva a cabo el Juez de instancia sobre las periciales obrantes en autos, alegaciones que deben decaer por cuanto es reiterada la doctrina jurisprudencial según la cual - STS de 19 de diciembre de 2008- la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial (...). De igual modo, ante la existencia de varios informes, el Tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación ( STS de 28 de mayo de 2012, recurso 1116/2009: 'la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada').

Dicho esto, y en cuanto a su primer motivo, se achaca a la resolución de instancia error en la valoración de la prueba practicada, como claramente se advierte a la vista de la rúbrica que lo encabeza, tacha que debe descartarse.

Como también se señalaba ŽsupraŽ y, por ello, se dirá ahora de forma resumida, en relación con la valoración de la prueba practicada en las actuaciones, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que constituye una función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, no susceptible de revisión en apelación cuando su ponderación se ha ajustado a las reglas de la sana crítica y las conclusiones dimanantes de esta evaluación no resultan irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso ( SAP Madrid, secc 20ª, 4-9-2017, entre otras); ello sin perjuicio de que considerar que el juicio de segunda instancia es pleno ( SSTS 22-2 y 27-9-2013).

Pues bien, sin perjuicio de reiterar ahora que pesa sobre la parte ahora apelante, como promotor de una acción de responsabilidad extracontractual, la carga de acreditar cumplidamente la realidad y cuantía de los daños cuya reparación económica reclama, se ha de confirmar la inexistencia de prueba suficiente para incluir los elementos que allí se relacionan. En primer término, ya se echa de menos que en un procedimiento de esta naturaleza no se haya solicitado por esa parte (como principal interesado en despejar cualquier duda al respecto), por la vía prevista al respecto (cfr. artículo 339.2 de la LEC), la designación por el Juzgado de un profesional neutral que pudiera arrojar clarividencia sobre los hechos objeto de controversia, cuya existencia era más que previsible a la vista del pleito precedente, reforzando así lo que postulaba con base en los dictámenes acompañados a su escrito de demanda, petición por completo ausente como decimos en el caso que nos ocupa.

Sentado lo anterior, la cohonestación que lleva a cabo el Juzgador de instancia de los elementos de placa electrónica de control de aire acondicionado y del limitador de sonido que se alegaban como dañados con las actas notariales que se adjuntaban a la propia demanda (en especial, la levantada con fecha 11 de abril de 2018), apartados 3 y 4 de los que se analizaban en el tercer fundamento de derecho, arroja notables dudas sobre aquella realidad, ante las cuales y en aplicación del precitado artículo 217 de la Ley Rituaria, no puede sino reputarse correcta la decisión adoptada.

Las mismas dudas se presentan con relación a las partidas que se reclaman respecto del alicatado y solado de los paramentos verticales de los baños y aislamiento acústico que se decía existente en estos, no quedando suficientemente constatada la presencia de éste en dichos habitáculos, existencia que no puede presumirse a partir de la sola vigencia y contenido de la normativa que rige la materia, sino sólo a partir de una prueba suficiente que así lo evidenciara, ausente en este caso, por cuanto existen fotografías en las actuaciones que lo ponen en duda y, además, como bien se reseña en la resolución de instancia, es dudoso que las fotografías que ilustran el informe de la perito señora Alexander reflejen su presencia; o que, de existir, se encuentren detrás de la pared de ladrillo.

Por último, más evidente aún resulta la necesidad de descartar la inclusión pretendida de dos mesas de billar y una silla para minusválidos que existían en el local. Pretendiéndose -como se pretendía por el demandante- la sustitución de tales elementos, resultaba imprescindible acreditar su destrucción o absoluta inutilización, demostración que no puede entenderse verificada en absoluto, resultando notoriamente insuficientes a tal fin las fotografías que se adjuntaban al informe -a que se alude- del señor Jose Enrique para deducir aquel hecho, único en que puede sustentarse una reclamación de esa naturaleza.

La misma suerte desestimatoria depara al segundo de los motivos invocados, en el que se acusa a la resolución de instancia de incongruencia. La aquí recurrente incurre en idéntico error que su antagonista, al invocar dicho principio procesal con respecto a la debida concordancia entre la sentencia firme con la que concluyó el pretérito pleito que las mismas partes mantuvieron y la que ha recaído en el actual lo que, como se vio, ello constituye un efecto propio de la cosa juzgada material, en su vertiente tanto positiva como negativa.

Sentado lo anterior, tampoco pueden compartirse las alegaciones contenidas en dicho motivo, también referentes (como en el primer motivo) a los daños que son objeto de reclamación en estas actuaciones con relación a las que lo fueron en el anterior, no siendo en absoluto de acogida su afirmación de que los referidos daños existan 'sin lugar a dudas', pues como se ha visto de un lado requieren de una prueba suficiente que los justifique y, de otro, dicha prueba no se ha considerado suficiente con relación a los elementos cuyo daño ha resultado descartado por ausencia de aquélla.

El recurso, por ello, habrá de rechazarse en su integridad.

SEXTO-. Costas procesales. Depósito para recurrir-.

Dado el sentir de esta resolución, procede la imposición a la parte actora de las costas devengadas con ocasión de su recurso; y dar al depósito constituido para recurrir su destino legal ( artículo 398 de la LEC y Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ).

Con relación al recurso formulado por la aseguradora demandada, en aplicación de las mismas disposiciones legales, habrán de declararse de oficio las costas ocasionadas por el mismo y restituírsele el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º) Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la postulación procesal de Luis Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos con fecha 12 de abril de 2019, en autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 34/2018, y estimando en parte el formulado contra la misma resolución por la postulación procesal de la entidad Axa Seguros, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el pronunciamiento consistente en la cantidad que debe satisfacerse al primero por razón de los daños y perjuicios ocasionados, que se fija en 42.097,26 euros, confirmándose sus restantes pronunciamientos;

2º) se imponen a la parte actora las costas devengadas con ocasión de su recurso, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir; y

3°) se declaran de oficio las costas ocasionadas con ocasión del recurso formulado por la expresada aseguradora, a la que se restituirá el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0866 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.