Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 25/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 899/2020 de 20 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Navarra
Ponente: FERRER, ANA INMACULADA CRISTOBAL
Nº de sentencia: 25/2021
Núm. Cendoj: 31201370032021100336
Núm. Ecli: ES:APNA:2021:413
Núm. Roj: SAP NA 413:2021
Encabezamiento
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 20 de enero de 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
- La
- El
Fundamentos
La representación de la Sra. Dulce se opuso a dicha solicitud de modificación de medidas negando los hechos alegados por el actor en su demanda y entendiendo que es ella la que está capacitada para el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos. Formulaba por ello reconvención solicitando la atribución de la guarda y custodia de los menores junto con el disfrute de la vivienda familiar y fijando un régimen de visitas a favor del Sr. Jose Pedro, así como la fijación de una pensión alimenticia a cargo de este de 500€ para cada uno de los hijos.
El juzgado de instancia inadmitió la reconvención planteada por no ser admisible dicho trámite en el marco del procedimiento de modificación de medidas conforme al contenido del artículo 770.2 en relación con el 775 LEC.
Tras la celebración de la vista y practicada la prueba solicitada el juzgado de instancia dictó la sentencia ahora recurrida en la que acordaba las siguientes medidas:
1.- Atribución de la patria potestad de los dos hijos comunes de forma compartida a ambos progenitores atribuyendo la guarda y custodia al padre don Jose Pedro, con fijación de un régimen de visitas a favor de la madre consistente en una visita la semana los sábados en el PEF debiendo aumentarse dichas visitas progresivamente si se considera conveniente en beneficio del menor.
2.- Atribución al Sr. Jose Pedro, junto con sus hijos, del uso de la vivienda familiar.
3.- Fijación de una pensión alimenticia a favor de los menores y con cargo a la madre de 50 € con un reparto de los gastos extraordinarios el 90% el padre y el 10% la madre.
Se recurre ahora dicha resolución por la representación de la Sra. Dulce, solicitando en primer lugar la práctica de prueba que considera indebidamente denegada en primera instancia y alegando los siguientes motivos:
1.- Infracción de ley y error en la apreciación de la prueba con aplicación indebida de los artículos 91 y siguientes del C.C, así como del art 159 de dicho texto legal y de la ley 71 del Fuero Navarra, al considerar que el informe psicológico en el que se basa para llegar a dicha resolución se llevó a cabo sin apenas contacto con la Sra. Dulce entendiendo además que no se argumenta suficientemente el motivo de no atribuir la guarda y custodia a la madre.
2.- Se alega en segundo lugar infracción igualmente de los artículos 94, 160 y 161 del CC y se alega error en la apreciación de la prueba calificando el régimen de visitas establecido de muy restringido debiendo en todo caso fijarse un régimen ordinario y sin supervisión todo ello con el fin de garantizar el principio favor Filii.
3.- Por último, se alega error en la apreciación de la prueba e infracción de la ley 72 del Fuero Nuevo de Navarra al atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al padre ya que según manifiesta ya no residen en dicho domicilio porque el padre tiene otro distinto, siendo ella la que carece de otro lugar donde residir y además tiene un derecho adquirido y consolidado sobre dicha vivienda en la que ha residido.
Alega también infracción de la ley 73 del Fuero Nuevo al considerar que ha quedado acreditado que carece totalmente de medios para hacer frente al pago de la pensión alimenticia y de gastos extraordinarios.
La representación del Sr. Jose Pedro presentó escrito de oposición a dicho recurso solicitando la confirmación de la resolución dictada.
Durante la tramitación del presente recurso se ha aportado en autos diversa prueba acreditativa de hechos posteriores de relevancia para la resolución del mismo como son por un lado el informe de XILEMA de fecha 26 de septiembre de 2020 en la que se pone de manifiesto las incidencias graves ocurridas durante las visitas llevadas a cabo en el PEF derivado de la actitud desafiante y retadora de la Sra. Dulce al insistir en llevar alimentos a los menores pese a que se le había denegado dicha posibilidad como consecuencia del COVID.
También se aportó el Atestado levantado por la Policía Foral en fecha 30 de septiembre de 2020 como consecuencia de los hechos ocurridos cuando el Sr. Jose Pedro se dirigía en su coche a buscar a sus hijos al colegio y presuntamente fue embestido por el vehículo de la actora. Por dichos hechos se han incoado Diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción n º1 de DIRECCION000.
Sin embargo para que ello se produzca es necesario que exista una alteración sustancial de las circunstancias que hagan necesario dicha variación tratando de hallar un equilibrio entre la necesidad de adaptarlas a la nueva situación jurídica y la necesidad de garantizar la seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimoniales por ello que para llevar a cabo dichas modificaciones es necesario el cumplimiento de unos requisitos mínimos como son:
a) un cambio objetivo en la situación contemplada y que ese cambio afecte al núcleo de la medida no bastando para ello que vaya referido a circunstancias accesorias al mismo.
b) que esa modificación se presente con datos de permanencia, es decir que aparezca como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.
c) la imprevisibilidad de la alteración, en el sentido de que no haya podido preverse al tiempo de dictarse las medidas cuya modificación se pretende y
d) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.
La razón de todo ello radica en que la medida que se trata de modificar, o ha sido inicialmente convenida por los dos cónyuges en el convenio regulador y posteriormente ha sido aprobado por resolución judicial, o directamente ha sido aprobada en resolución judicial con lo que se crea un estado jurídico que no es lícito contradecir, si no se acredita cumplidamente la modificación sustancial, imprevisible y no imputable a la propia parte, que, con sus propios actos, generó una situación de cuyos efectos no puede desligarse por su propia voluntad.
También, en relación con la necesaria acreditación de la modificación producida en el tiempo se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de 27 de julio de 2013 señalando que:
Don Jose Pedro y doña Dulce contrajeron matrimonio el día 21 de julio de 2012 naciendo de dicha unión dos hijos Esmeralda de 8 años y Juan Ignacio de 6.
Con fecha 15 de mayo de 2015 se dictó sentencia de divorcio aprobándose el convenio regulador en el que de mutuo acuerdo se acordaba, a los efectos del presente recurso, que la patria potestad de los menores sería ejercida conjuntamente por ambos progenitores y la guardia y custodia se atribuía a la madre.
El domicilio conyugal sito en AVENIDA000 nº NUM002 de DIRECCION001 se atribuía a la madre junto con los dos hijos y se fijaba un régimen de visitas a favor del padre y una pensión alimenticia de 350€ mensuales para cada uno de los hijos y los gastos extraordinarios por mitad. Igualmente se acordaba una pensión compensatoria a favor de la Sra. Dulce de 200€ durante tres años.
Con fecha 5 de febrero de 2018 se dictó sentencia de modificación de medidas presentada a instancia de la Sra. Dulce en el que las partes alcanzaron un acuerdo en relación con la guarda y custodia de los hijos menores de forma que se atribuía a ambos progenitores de forma compartida en un régimen de semanas alternativas con régimen de visitas en las semanas en que cada uno de los progenitores no está con los menores. Se acordaba igualmente que la Sra. Dulce se sometería a una educadora familiar dependiente de los servicios sociales de DIRECCION000 a fin de que supervise la situación familiar. En materia de pensión de alimentos se acordó que el Sr. Jose Pedro abonara 600 € por ambos hijos y que los gastos de suministro y comunidad de propietarios de la vivienda serán a cuenta de la Sra. Dulce.
El 21 de junio de 2018 cuando la Sr. Dulce acudió al domicilio del demandado para la entrega de los menores se produjo un altercado entre ambos, sacando Dulce un cuchillo de cocina con el que atacó al Sr. Jose Pedro clavándoselo en la mano, siendo denunciada por tales hechos por el Sr. Jose Pedro. A su vez la Sra. Dulce presentó denuncia por maltrato solicitando una orden de protección lo que dio origen a las Diligencias Previas 57/2018 seguidas ante el Juzgado de Violencia de la Mujer nº 1 de DIRECCION000.
Con fecha 22 de junio de 2018 se dictó Auto en el que se adoptaron como medida penal, la prohibición de aproximación de la Sra. Dulce a menos de 100 m del Sr. Jose Pedro y como medidas civiles el mantenimiento del régimen establecido en la sentencia de 5 de febrero de 2018 si bien efectuándose la entrega y recogida de los menores en el PEF. A la vez se acordó que los Servicios Sociales de DIRECCION000 o el Servicio de atención a la Infancia y a la Adolescencia del Gobierno de Navarra u órgano similar supervise la situación y estado de los menores elaborando informe sobre los mismos y sobre su situación familiar y sobre la estancia de ambos en compañía de ambos progenitores.
El día 23 de junio de 2018 la Sra. Dulce protagonizó de nuevo un incidente al coger un arma y personarse en las dependencias de la Policía Foral de DIRECCION000 solicitando la presencia del Fiscal, siendo necesaria la intervención de varios efectivos policiales para que depusiera su actitud; en todo momento amenazaba con quitarse la vida con la escopeta que portaba.
El día 25 de junio de 2018 el Sr. Jose Pedro presentó denuncia contra la Sra. Dulce por quebrantamiento de medida cautelar al haber recibido en su teléfono móvil diversos correos de la Sra. Dulce.
Por parte del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 al tener conocimiento de tales incidentes y del hecho de que la Sra. Dulce había sido ingresada, si bien ya había sido dada de Alta médica en la unidad de psiquiatría, procedió a la incoación del incidente con base en el artículo 158 CC dictándose Auto por el que acordaba suspender el régimen de guarda y custodia compartida de los hijos menores atribuyéndosela de forma provisional al Sr. Jose Pedro sin fijación de ningún régimen de visitas ni ordinario ni vacacional. Acordaba igualmente comunicar al equipo de Atención a la Infancia y Adolescencia del Gobierno de Navarra para que de forma inmediata intervengan en dicha unidad familiar a fin de efectuar el estudio de su situación y convivencia en cada una de las unidades familiares, así como al INML para la elaboración de un informe psicosocial tanto de los menores como de sus progenitores.
En su primer motivo de recurso alega la recurrente aplicación indebida de los artículos 91 y siguientes del C.C, así como del art 159 de dicho texto legal y de la ley 71 del Fuero Navarra, al considerar que el informe psicológico en el que se basa para llegar a dicha resolución se llevó a cabo sin apenas contacto con la Sra. Dulce y por entender además que no se argumenta suficientemente el motivo de no atribuir la guarda y custodia a la madre.
Refiriéndose el motivo de recurso al informe pericial psicológico elaborado por la psicóloga forense adscrita al INML Sra. Bernarda y unido a las actuaciones, el principal motivo de dicho recurso debe ser desestimado al haber quedado acreditado que si bien para la elaboración del mismo en diciembre de 2019 se tuvieron en cuenta entrevistas llevadas a cabo con anterioridad, tardando un tiempo después en la redacción del mismo , según manifestó su autora en el acto de la vista siempre estuvo en contacto con la Educadora de Área así como del PEF quienes le pusieron de manifiesto que no había ocurrido ninguna otra circunstancia a tener en cuenta. Entendía por ello que poseía todos los datos necesarios para la elaboración de su informe al conocer la trayectoria e histórica clínica de la Sra. Dulce desde tiempo atrás tiempo.
Valorando ahora dicho informe el mismo es contundente en su conclusión (y así lo ratificó en el acto de la vista) al considerar que la Sra. Dulce presenta una personalidad ansiosa, aprensiva poco asertiva y de baja autoestima por lo que presenta graves dificultades para poder controlar sus emociones sobre todo en situaciones que le producen incomodidad. Si bien le reconoce capacidad para el cuidado y atención básica de sus hijos, pone de manifiesto reiteradamente que carece de capacidad de control de los impulsos, ya que cuando
Concretamente la perito se ha venido refiriendo a diversos episodios que han quedado acreditados en autos y que se han venido produciendo desde que tuvo lugar la separación matrimonial y que evidencian esa situación de ansiedad y desestabilización.
Por su importancia nos referimos a los episodios ocurridos en junio de 2018 cuando tras personarse en el domicilio del Sr. Jose Pedro para llevar a sus hijos inició una discusión y terminó atacándole con un cuchillo. Por dicho motivo fue ingresada en la unidad de psiquiatría. Posteriormente presentó denuncia contra el Sr. Jose Pedro por un posible maltrato que en ningún momento quedó probado.
Días después acudió con una escopeta a las dependencias de la Policía Foral amenazando con dispararse con el arma.
Añadimos a otros hechos igualmente relevantes como es el nuevo intento autolítico, en julio de 2019 por el que fue ingresada en la Unidad de Psiquiatría.
Por ultimo nos referiremos al último de los incidentes protagonizado por la Sra. Dulce por el que se han abierto las Diligencias previas nº 502/2020 cuando según consta en el atestado levantado por la Policía Foral la Sra. Dulce, presuntamente, embistió con su vehículo al del Sr. Jose Pedro el día 3 de septiembre de 2020.
A la vista de tales hechos acreditados suficientemente en autos, debemos desestimar el motivo de recurso interpuesto confirmando la resolución dictada al entender acreditada la modificación de circunstancias y la necesaria atribución al Sr. Jose Pedro de la guarda y custodia de los menores y ello por entender que ha quedado acreditado que si bien la Sra. Dulce es capaz de atender a sus hijos ofreciéndoles los cuidados físicos básicos y necesarios, su personalidad ansiosa y desestabilizada impide que sea capaz de ofrecer la estabilidad emocional que un menor de la edad de Esmeralda y Juan Ignacio necesitan. Su incapacidad para afrontar de una manera civilizada las graves desavenencias surgidas con su expareja le ocasionan una desestabilización tan grave que es capaz de llevar a cabo actos tan peligrosos como los anteriormente relatados y que si bien es cierto que afectan a las relaciones de pareja influyen directa y gravemente en los menores. Es evidente por tanto que en estas circunstancias no se encuentra capacitada para ejercer la guarda y custodia de sus hijos al no ser capaz de ofrecerles la necesaria estabilidad física y emocional que necesitan.
Destacamos en este sentido que si bien el Dr. Everardo puso de manifiesto en su informe de junio de 2020 que la Sra. Dulce no presenta síntomas depresivos ni de la esfera psicótica y que mantiene un juicio de realidad conservado con algunas actuaciones impropias acotadas en el tiempo y en respuesta a un gran estrés vital, entendemos que la realidad ha demostrado su falta de capacidad parental capacitada para el ejercicio de la guarda y custodia de sus hijos debiendo por ello desestimarse el recurso interpuesto.
En su segundo motivo de recurso se alega por la recurrente la infracción igualmente de los artículos 94, 160 y 161 del CC y el error en la apreciación de la prueba calificando el régimen de visitas establecido de muy restringido debiendo en todo caso fijarse un régimen ordinario y sin supervisión todo ello con el fin de garantizar el principio favor Filii.
Sin embargo, en dicho recurso ni se argumenta dicha manifestación, ni porque se considera que no se garantiza dicho principio.
Tal y como hemos manifestado anteriormente, y se recoge tanto en el CC como en el FN, es precisamente la necesidad de garantizar dicho principio el que debe regir a la hora de fijar el régimen de visitas. Por ese motivo y atendiendo a la situación de la Sra. Dulce en estos momentos y que ha quedado puesta de manifiesto con sus últimas actuaciones , entendemos que aun cuando la relación entre madre e hijos sea buena y ella sea capaz de cubrir sus necesidades físicas básicas, su conducta desestabilizadora justifica que se mantenga el régimen de visitas fijado consistente en una hora a la semana, los sábados en el PEF con la posibilidad de ampliarse dicho régimen si la evolución, es positiva y siempre buscando el interés superior de los menores.
Conforme al contenido de la ley alegada procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto.
Atribuyéndose la guarda de forma individual al padre, debe serle atribuida también el uso de la vivienda que por otra parte es privativa suya. El hecho de que le haya permitido residir en ella durante un tiempo no es motivo suficiente para mantener dicha situación que siempre ha sido considerada como provisional. Es por ello que la necesaria defensa de los intereses de los menores conlleva la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor, sin que se haya acreditado la existencia de circunstancias especiales que justifiquen otra decisión.
Se desestima por ello el recurso interpuesto.
Como es de sobra conocido es obligación legal de los progenitores garantizar el sustento de sus hijos, tal y como expresamente recoge la Ley 65 del FN de Navarra.
En el presente caso ha quedado acreditado que la Sra. Dulce en el momento de dictarse la resolución apelada no estaba trabajando, aunque ella misma reconoció que si lo había hecho en los últimos tiempos. Por dicho motivo, la fijación de una cuantía mínima de 75€ teniendo en cuenta las circunstancias personales de la Sra. Dulce debe considerarse adecuada, máxime cuando la misma no alcanza ni lo comúnmente considerado como mínimo vital.
Procede por todo ello la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Las costas causadas serán impuestas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

