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Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 25/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 644/2020 de 21 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: VALDES GARRIDO, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 25/2021
Núm. Cendoj: 36038370012021100036
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:64
Núm. Roj: SAP PO 64:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Equipo/usuario: AA
Recurrente: Nicolasa
Procurador: ELENA MONTANS ARGÜELLO
Abogado: MARIA DEL CARMEN CORNEJO-MOLINS GONZALEZ
Recurrido: Patricia
Procurador: ANA MARIA BOVEDA RIO
Abogado: ADONIS ALCALDE VICENTE
En PONTEVEDRA, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000027/2018, procedentes del JUZGADO DE 1ªINSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000644/2020, en los que aparece como
Antecedentes
'QUE DESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la procuradora Sra. Montáns Argüello, en nombre y representación de Dª Nicolasa, contra Dª Patricia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones de la demanda.
Se imponen las costas a la demandante.'
Fundamentos
La sentencia de instancia desestima la demanda.
Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la parte actora.
'Sin prejuzgar el carácter de bien ganancial o privativo de la finca poseída por la demandada que debe ser dilucidado en el procedimiento referido (procedimiento de división judicial de las herencias de los progenitores de las hermanas litigantes objeto de tramitación por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía de Arousa), la demandada ostentaría mayor cuota de participación en los bienes tanto gananciales como privativos de sus causantes, al haber heredado el tercio libre de disposición de la herencia de D. Enrique Dª Agueda, y por haber legado ésta a Dª Nicolasa, la demandante, únicamente la legítima estricta, y, al considerar que la comunidad hereditaria estaría integrada únicamente por las litigantes, y las circunstancias que se acaban de exponer, añadido a que fuese la demandada quién ha estado residiendo durante años en esa vivienda familiar, donde han llegado a realizar obras la demandada y su marido, según el testigo D. Paulino, si bien a costa de su madre, Dª Agueda, tal y como éste manifestó, sin que conste necesidad o interés de la demandante para ocuparla, al margen de la acción que ahora se ejercita, se concluye que no se da en este caso una posesión en abuso de derecho, contraria a lo que dispone el artículo 7.2 del Código Civil, por parte de la demandada, razón por la cual la acción debe ser desestimada'.
Así, se indica que en ningún momento la jurisprudencia del TS fundamenta el desahucio por precario entre coherederos, cuando la herencia se encuentra indivisa, en las cuotas de participación de tales coherederos en la herencia, sino en el mero hecho de extralimitarse en el derecho de posesión por parte del coheredero en perjuicio o detrimento de los demás.
Que, en las sentencias del TS de fecha 16/9/2018, 28/2/2013, 29/7/2013 y 14/2/2014, la razón de la estimación de las demandas de desahucio por precario presentadas por coherederos contra el coheredero que posee en exclusiva un bien hereditario antes de la partición no radica en que los demandantes sean coherederos mayoritarios. Aunque fueran minoritarios hubiera igualmente procedido la estimación. Por cuanto tampoco el coheredero mayoritario tiene derecho a la posesión en exclusiva, dado que antes de la partición no tiene la propiedad de ningún bien de la herencia ( art. 1068 CC), careciendo por ello de título que ampare esa posesión exclusiva en perjuicio de los demás herederos.
En el supuesto examinado no se ha producido la liquidación de la sociedad de gananciales ni la partición de las herencias de los causantes-progenitores de los litigantes, por lo que la demandada no tiene derecho a poseer en exclusiva la finca de litis. No desapareciendo su carácter de precarista por el hecho de supuestamente ostentar mayor cuota de participación en las herencias de sus padres ni porque resida en esa vivienda familiar.
Que la sentencia recurrida obvia que no solo estamos ante un supuesto de indivisión de herencia sino también ante una sociedad de gananciales (la formada por los progenitores causantes don Enrique y doña Agueda) que no está liquidada, sin que por ello se sepa que bienes van a componer cada herencia. Como también olvida que la demandada está disfrutando de todos los bienes de la herencia de sus padres que llevan la denominación ' DIRECCION000', pues han sido agrupados de facto y en el catastro por la demandada.
Que el hecho de que la demandada haya residido con su madre no otorga a aquélla mayores derechos en la herencia indivisa de los progenitores causantes cuya sociedad de gananciales no ha sido aún liquidada.
Que en cuanto a las obras que la demandada manifiesta haber ejecutado en la vivienda de litis no hay constancia de su entidad ni de su coste, manifestando la sentencia que las pagó la madre de las litigantes, por lo que tal circunstancia nunca servirá de título que justifique la posesión de la demandada. Además, la jurisprudencia tiene establecido que la figura del precario no se modifica por el simple hecho de efectuar unas obras o mejoras.
Que sí existe posesión en abuso de derecho por parte de la demandada. Toda vez, al ocupar todos los bienes de las herencias de sus padres, no permiten que las fincas produzcan frutos civiles en beneficio de la comunidad hereditaria.
Que se sostiene que la demandada quiere partir la herencia de sus padres, pero lo cierto es que pretende hacerlo de forma irregular, por lo que la demandante se ha visto obligada a promover la impugnación de las operaciones particionales de la herencia de su madre. Habiéndose tramitado a tal efecto el procedimiento de juicio ordinario núm. 633/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcía de Arousa, que finalizó por sentencia firme de fecha 27/2/2017, que declaró la nulidad de las operaciones particionales de la herencia de la madre de los litigantes, realizados por el contador-partidor don Vicente y objeto de protocolización en escritura pública, de fecha 22/7/2011, autorizada por el notario de Vilagarcía de Arousa, Sr. López Moledo.
Que una vez firme dicha sentencia y presentada la demanda de desahucio por precario que ha dado origen al presente procedimiento, la demandada ha formulado solicitud de división judicial de la herencia de los progenitores don Enrique y doña Agueda, que se tramita como procedimiento de división de herencia núm. 376/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía de Arousa, donde se vuelven a enumerar mal los bienes privativos y gananciales que está ocupando la demandada de forma exclusiva y excluyente.
Que es incierto que la demandada haya promovido la división de las herencias de sus progenitores mientras que la actora se negaba a ello, puesto que la accionada primero fabricó un título hereditario que ha sido declarado nulo y después de que la recurrente interpusiera demanda de desahucio por precario solicitó la división judicial de las herencias de sus padres con la intención de paralizar y neutralizar el presente procedimiento de desahucio por precario. De modo que, por causas imputables a la demandada no consta aprobada la liquidación de la sociedad de gananciales de los progenitores causantes. Existiendo así un abuso de derecho en la ocupación exclusiva y excluyente de las fincas de la herencia que llevan la denominación ' DIRECCION000' -objeto de este litigio- por parte de la demandada, que las ha convertido en una sola finca para su propio disfrute.
1.- Las dos hermanas litigantes son descendientes y únicas hijas de los finados esposos Don Enrique y Doña Agueda.
2.- Don Enrique falleció el día 5/12/1980, habiendo otorgado testamento abierto en fecha 2/10/1979, en el que vino a legar a su esposa Doña Agueda el tercio de libre disposición en pleno dominio así como el usufructo del tercio de mejora, y a instituir herederos a sus dos hijos Doña Patricia y Doña Nicolasa.
3.- Doña Agueda falleció en estado de viuda el 22/12/2009, habiendo otorgado testamento abierto en fecha 27/3/2003, en el que vino a instituir heredera a su hija doña Patricia, y a legar a su otra hija Doña Nicolasa la legítima estricta, facultando a la hija heredera para pagarla en metálico.
4.- Fallecidos los progenitores de los litigantes, sin haberse procedido a la liquidación de su sociedad de gananciales, se llevaron a cabo las operaciones particionales de la herencia de la madre Doña Agueda por parte del contador-partidor designado por la causante en su testamento, Don Vicente, que fueron protocolizadas en escritura pública de fecha 22/7/2011 otorgada ante el notario de Vilagarcía de Arousa, Sr. López Moledo.
5.- Dichas operaciones particionales de la herencia de la madre Doña Agueda fueron impugnadas judicialmente por la hija Doña Nicolasa, siendo declarada la nulidad de tales operaciones particionales por sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcía de Arousa, de fecha 27/2/2017, dictada en los autos de juicio ordinario núm. 633/2014. Siendo la causa de la declaración de nulidad de la partición la inclusión en la masa hereditaria a dividir de una serie de fincas de la causante como de naturaleza privativa de Doña Agueda y que en realidad tenían carácter ganancial. Muchas de ellas agrupadas e integradas dentro de la parcela que en la actualidad viene ocupando de forma exclusiva la demandada y respecto de la cual se pretende el desahucio por la actora en beneficio de la comunidad hereditaria de sus finados padres.
6.- Tras la promoción del presente procedimiento de desahucio por precario por la hermana Doña Nicolasa, residente en Benidorm, por la otra hermana Doña Patricia se ha venido a interponer demanda de liquidación de la sociedad de gananciales y de división judicial de las herencias de sus progenitores, pendiente de resolución.
Encontrándonos en el momento presente, pues, ante una situación de pertenencia del bien litigioso en proindiviso a la comunidad hereditaria de los esposos causantes fallecidos, que conforman las dos hermanas litigantes, actora y demandada.
Dicho criterio jurisprudencial es corroborado y precisado en la posterior sentencia del Alto Tribunal, de fecha 29/7/2013, del modo siguiente:
'Para abordar el contexto jurisprudencial y doctrinal aplicable al presente caso, hay que señalar que esta Sala, en un caso de características similares, ya se pronunció al respecto en su sentencia de pleno de 16 septiembre de 2010 (nº 547/2010).
En este caso, confirmando la sentencia de Apelación, y en orden a la interpretación normativa del artículo 1068 del Código Civil, se declaró que estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. El resultado práctico fue la estimación del desahucio por precario contra el coheredero poseedor y su esposa, si bien matizando que el supuesto no respondía, en rigor, a una posesión sin ningún tipo de fundamento o título (possessor pro possessore), pues constaba el derecho a coposeer, sino mas bien a una situación reconducible al abuso en el ejercicio del derecho.
Por su parte la sentencia recurrida, ante la alegación de la doctrina jurisprudencial contradictoria, entra a valorar el contexto doctrinal sin desconocer, con cita de la anterior sentencia de 16 de septiembre de 2010, que la cuestión debatida se resuelve en favor de la viabilidad del juicio de precario entre coherederos. No obstante, y he aquí la cuestión de índole sustantiva, la sentencia de Apelación profundiza en el hilo argumentativo de la sentencia de pleno, esto es, en el recurso hacia el abuso del derecho y en la justificación de la coposesión del coheredero, para señalar, con carácter general, que en el contexto doctrinal de estos casos el criterio de la comparación de porcentajes de participación de la cosa común, entre el coheredero poseedor y el resto de coherederos, no resulta determinante por él solo, sino que, en aras al abuso del derecho, debe tenerse en cuenta otras circunstancias tales como el origen de la posesión, anterior o posterior al fallecimiento del causante, la previsible rentabilidad transitoria del bien o, en su caso, la conducta obstativa a la distribución de los bienes de la herencia. Sirviéndose de todo ello para, con carácter particular, declarar que en el presente caso no se puede calificar de abuso del derecho la posición adoptada por la coheredera demandada.
Al respecto, y dentro de la doctrina fijada por la sentencia de pleno de esta Sala conviene realizar las siguientes precisiones. En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos.
En segundo término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia).
No obstante, y desde la misma ratio que justifica la protección posesoria de los coherederos, así como desde la perspectiva metodológica expuesta, también debe de puntualizarse que los argumentos utilizados para justificar la razón práctica del desahucio tampoco pueden ser a su vez argumentados, valga la redundancia, como elementos técnicos o conceptuales del contexto debatido. En efecto, el recurso al abuso del derecho no viene a significar, con rigor, que el coheredero poseedor incurre en dicha figura, pues sencillamente no se dan los presupuestos de la misma, es decir, no es que su ejercicio del derecho vulnere la exigencia de la buena fe como estándar de conducta exigible dentro de los límites formales del uso de un derecho, objetiva o externamente legal, sino que directamente su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho; con lo que se viene a subrayar, en realidad, la naturaleza de perjuicio o daño injustificado que produce dicha posesión para el resto de los coherederos que forman la comunidad hereditaria.
De ahí, que señalada esta extralimitación objetiva en el ejercicio del derecho por el coheredero poseedor no quepa, en puridad, contrariamente a lo argumentado por la sentencia de Apelación, sujetar dicha infracción a determinados criterios ponderadores de la posible validez y eficacia de la posesión en exclusiva del coheredero, sean estos la comparación de las cuotas de participación, la rentabilidad derivada o el inicio de la misma con anterioridad o posterioridad al fallecimiento del causante, salvo los actos propios del resto de coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión'.
Como viene a señalar la SAP Cantabria, Sección 4ª, de fecha 20/4/2015: 'La doctrina sentada por el Tribunal Supremo acerca del carácter y condición que tiene la posesión ejercitada por algún heredero que hace un uso exclusivo de algún bien integrante de la herencia, expresada en las sentencias de 16 de septiembre de 2010 (del Pleno) y 29 de julio de 2013, puede ser resumida en los siguientes puntos: 1) en principio, aunque ese poseedor no tiene la posición de un mero precarista, se coloca como precarista; 2) el fundamento de esa condición (que nosotros calificamos como cuasiprecario) no estriba en la ausencia de título para poseer, sino en la extralimitación objetiva de su derecho de coposesión, determinada por el uso en exclusiva de un concreto bien, que comporta un perjuicio o despojo injustificado para el resto de coherederos; 3) el heredero poseedor exclusivo puede sufrir la acción de desahucio por precario; 4) el carácter extralimitado de la posesión en exclusiva no queda enervado por circunstancias tales como el porcentaje de participación que el poseedor tenga en la herencia, el que la posesión tuviera inicio antes o después del fallecimiento del causante, o la rentabilidad derivada; y 5) para ponderar si estamos ante una extralimitación objetiva de la posesión, pueden ser tenidos en cuenta los actos propios del resto de coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión'. Viniendo a precisar dicha sentencia en cuanto a éste último extremo que '... la tolerancia de esos otros coherederos, una vez iniciada puede cesar, como sucede con cualquier situación de tolerancia, que mira al pasado y al presente pero que no necesariamente se proyecta hacia el futuro, porque la tolerancia, en la medida que se actúa -por así decirlo- segundo a segundo, no crea estado en el sujeto beneficiado por ella. Quien tolera hoy, puede legítimamente dejar de tolerar mañana; y del mismo modo el beneficiado por la tolerancia no puede pretender atar indefinida y perpetuamente al tolerante con base en la tolerancia pasada. Esa tolerancia ya consumada, a lo sumo, impedirá al tolerante pretender compensación por el uso que toleró, pero no le vincula en el futuro'.
En la misma línea, la SAP Oviedo, Sección 1ª, de fecha 17/6/2015, señala que 'Efectivamente nuestro Alto Tribunal venía condicionando el ejercicio de la acción de precario en el seno de una comunidad de naturaleza germánica como la comunidad hereditaria a una serie de exigencias que sin embargo han sido superadas por las resoluciones más recientes, y así las SSTS 29 julio 2013 y 14 febrero 2014, partiendo como premisa de que la extralimitación objetiva en el ejercicio del derecho no cabe vincularla a una posesión en exclusiva en comparación con sus cuotas de participación sino que deberá atenderse a los actos propios del resto de coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión'.
Siendo así que, en el caso examinado, el cese en la tolerancia en la posesión del inmueble litigioso que ocupa la hermana demandada se hace evidente con la interposición de la presente demanda de desahucio por precario por parte de la otra hermana coheredera. Y ello, tras el dictado de la sentencia de declaración de nulidad de las operaciones particionales de la herencia de la madre de los litigantes, propiciada por la hermana demandada, y en donde se incluyeron como privativos de la madre bienes de naturaleza ganancial de los esposos progenitores, en claro perjuicio de la hermana demandante con menor cuota de participación en la herencia de su madre e igual a la de su hermana en la herencia de su padre.
Finalmente, por lo que hace a la alegación de la demandada acerca de la realización de obras de mejora en el inmueble de litis, no ha lugar a su atención. Al respecto, la SAP Pontevedra, Sección 6ª, de fecha 23/9/2019, viene a señalar:
En atención a todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación de la demanda de desahucio por precario formulada por la actora. Con acogimiento del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia impugnada.
Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima la demanda interpuesta por Doña Nicolasa, quién actúa en beneficio de la comunidad hereditaria de sus finados padres Don Enrique y Doña Agueda, contra Doña Patricia, y se acuerda:
1.- Declarar haber lugar al desahucio por precario solicitado por la parte demandante.
2.- Condenar a la demandada Doña Patricia a desalojar la finca litigiosa, sita en el lugar de DIRECCION000, parroquia de DIRECCION001, término municipal de Catoira, señalada con el número NUM000, que consta de planta baja, que mide setenta y tres metros cuadrados y guardilla, que mide treinta y siete metros cuadrados, que se asienta sobre una finca que se conoce por el nombre de ' DIRECCION002' o ' DIRECCION003', en su mayor parte está formada por terreno rústico y mide, en total, la superficie de cincuenta y ocho concas y veintiocho centésimas, equivalentes a treinta áreas con cincuenta y cuatro centiáreas, descrita en el hecho tercero del escrito de demanda, bajo apercibimiento de lanzamiento si no la desalojare voluntariamente en el plazo concedido a tal efecto.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada y sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada.
Hágase devolución a la actora recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.