Acerca de operadores lógicos
Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 25/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 381/2020 de 28 de Enero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 51 min
Orden: Civil
Fecha: 28 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: ALFAYA OCAMPO, JUAN MANUEL
Nº de sentencia: 25/2021
Núm. Cendoj: 36057370062021100023
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:193
Núm. Roj: SAP PO 193:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Equipo/usuario: MG
Recurrente: BANCO SANTANDER ,S.A., Clemente
Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL, OLGA MARIA VEIGA SILVA
Abogado: JOSE MARIA COVELO FERNANDEZ, JUAN GAISSE FARIÑA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Vigo, vinte e oito de xaneiro de dous mil vinte e un.
VISTOS en grao de apelación, ante a Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra, os autos do xuízo Ordinario 936/18 procedentes do Xulgado de 1ª Instancia Núm. 10 de Vigo ós que correspondeu o rolo 381/20, nos que aparece como parte
É o maxistrado
Antecedentes
'
Logo de cumpri-los trámites legais, eleváronse as presentes actuacións á Audiencia Provincial de Pontevedra e correspondéronlle por quenda de reparto a esta Sección Sexta con sede en Vigo. Sinálase para a deliberación do presente recurso o día 21-01-2021.
Fundamentos
A sentenza ditada en primeira instancia contén as seguintes pronuncias:
A) Rexeita a pretensión de nulidade de compra de accións efectuada o 5 de decembro de 2012, por caducidade da acción.B) Rexeita tamén a acción indemnizatoria de danos e perdas, promovida subsidiariamente en relación con esa mesma operación, por non acreditarse o dano. C) Desestima igualmente a acción de nulidade da compra de accións de data 29 de setembro de 2016, por falta de lexitimación pasiva, ao adquirirse as accións no mercado secundario e sen intervención ningunha da parte demandada. D) Acolle, en cambio, a formulación de nulidade da subscrición de accións de 6 de xuño deste último ano.
Recurren a sentenza de instancia tanto a parte actora como demandada, reproducindo esencialmente, unha e outra, nesta alzada a mesma estratexia argumental que na primeira instancia.
Procuramos examinar coa debida separación todas as cuestión prantexadas polos litigantes e analizamos primeiramente, e por razóns de sistema, as invocacións de caducidade e de falta de lexitimación pasiva para logo, e de non acollerse esas excepcións, proceder entrar na cerna propiamente dita do asunto.
En efecto, os requisitos de consumación do contrato e de superación do erro inicial son de obrigada concurrencia, de tal xeito que soamente acaecidos os dous a acción podería exercitarse, de conformidade cos artigos 1968, in fine, e 1969 do mesmo texto legal, e da doutrina xurisprudencial que interpreta e aplica esta normativa ( Sentenza do Tribunal Supremo, do Pleno, de 19 de febreiro de 2018, e as de 17 de xuño de 2016 e 26 de xuño de 2019).
Partindo deses postulados, e volcados sobre unha operación como esta, de adquisición de accións, se ben é certo que a consumación contratual prodúxose no intre das compras, no 2012, ao realizarse as correspondentes e recíprocas prestacións entre as partes, da entrega das accións e do pagamento do prezo, a saída do erro inicialmente padecido -erro que damos por acreditado, como logo reseñaremos- prodúxose en cambio tempo despois, de tal maneira que dende este novo punto referencial a acción non estaría caducada.
Concretando ainda máis o intre de referencia para o comezo da conta do prazo de catro anos, o mesmo debemos atopalo, non na fluctuación, á baixa ou á alza, das accións, senón cando o demandante coñece a situación real e desfavorable da entidade emisora dos títulos. Por decilo doutro xeito, o erro non se produce ao intre da celebración do contrato, nin nos intres posteriores, de oscilacións de valor das accións, pois este fenómeno oscilante é algo connatural a este tipo de operacións, de compra de valores de rendibilidade variable, senón cando se vence o erro sobre o estado financieiro do Banco, que por ser distinto e moito pior que o anunciado ao tempo da ampliación de capital e oferta das accións, confunde ao cliente e indúcelle razoable e confiadamente a un investimento carecente de soporte económico real, pois a situación do Banco emisor non era tan pracenteira como se noticiaba. O erro provén da falta de información da situación certa, que por postularse moito máis favorable que a existente, moveu o consentimento do subscritor, quen descubríu o desviado comportamento da entidade bancaria co paso do tempo.
Como reseña a sentenza do Tribunal Supremo de 9 de xuño de 2017 o día inicial do cómputo do prazo de
O relevante é entón o coñecemento, ora do produto -non é o caso pois as accións non son productos complexos-, ora da operación -neste suposto a ampliación de capital coa emisión das accións-, cos seus respectivos riscos.
Dacordo co artigo 30 bis da L. M. V. 'una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».
O folleto que exixe a normativa sobre o mercado de valores nos casos de ofertas públicas de subscrición de accións ( arts. 26 e seguintes da Norma anterior
Pois ben, non fan falla especiais reflexións para rematar que se a situación económica reflictada no folleto non contiver as graves inexactitudes, ás que logo aludiremos, e expresara, pola contra, a situación económica real e máis crítica, este último e normativo actuar habería disuadido a realizar o investimento a pequenos inversores, que non teñen máis interese que a rendibilidade económica derivada da obtención e reparto de beneficios pola sociedade emisora e a revalorización das accións, e que non posúen ordinariamente outro instrumento de información ó seu alcance, insistimos, que o folleto da oferta pública. E neste punto cómpre engadir que as informacións suplementarias ao folleto, que a parte demandada alega, nin se acreditan, nin serían suficientes, obviamente, se foran posteriores á emisión e subsripción das accións.
O demandante actuou guiado por un erro esencial e excusable, ao confiar con lóxica que o folleto describía a verdadeira situación da entidade, como era normativamente mandado, ata que superou ese erro cando enterouse que as accións tiñan un valor cero, nun proceso de desvalorización que traía a súa orixe, exactamente, na nefasta situación económica real e ocultada, coñecemento do erro que situamos no día 7 de xuño de 2017, no que dítase a decisión da Xunta de Unidade de Resolución do Banco de Europa, executada polo FROB nesa mesma data.
En coincidencia argumental coa sentenza da Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 3ª, de data 25 de febrero de 2020, '... es cierto que las operaciones que se cuestionan se refieren a la acción, producto no considerado complejo, pero no puede obviarse que, como se razona en la resolución apelada, la amortización de las acciones y consiguiente pérdida de su valor no tuvo por causa la normal operativa del mercado bursátil, con sus eventuales ganancias o pérdidas, sino la situación en que llegó a encontrarse
O criterio que mantemos aparece xa recollido nas sentenzas desta Sala de 13 de febreiro (tribunal unipersoal), 22 de xuño e 9 de xullo de 2020. Tamén na sentenza que esta Sala acaba de ditar coa mesma data que a actual no rolo 409/2020. Así como na da Sala 1ª desta mesma Audiencia, de data 25 de maio de 2020.
Igualmente, as sentenzas de 8 de xuño de 2020 (AP de Madrid, Sección 9ª), 27 de maio de 2020 ( AP de Madrid, Sección 10ª), 6 de maio de 2020 ( AP de Madrid, Sección 14ª), 13 de abril de 2018 ( AP de Madrid, Sección 13ª), 3 de maio de 2018 ( AP de Valencia, Sección 8º), 1 de febreiro de 2018 ( AP de Valencia, Sección 9ª), e 9 de marzo de 2020 (AP de Madrid, Sección 8ª).
En resumo, o erro non se engarza coa natureza das accións -producto efectivamente non complexo-, como manteñen de maneira equivocada, ao noso xuizo, as resolucións dos tribunais que seguen a tese contraria, senón coa verdadeira situación económica da entidade bancaria ao tempo de emisión das accións, e reflictada artificiosamente no folleto informativo. E tan só comeza o prazo de caducidade no día que sáese del.
Nós, como a maioría das sentenzas anteriormente citadas, situamos ese día no 7 de xuño de 2017, insistimos, do acordo de resolución da XUR, ainda que outras resolución partan do último trimestre de 2016, ou da comunicación do feito relevante, de 3 de abril de 2017.
Dacordo coa pauta anterior, continúa sentar a nosa sentenza que 'de acuerdo con la doctrina anterior, no hay duda que la
No caso examinado, como a compra realizouse o día 29 de setembro de 2016, ou sexa, dentro do termo legal de doce meses a contar dende a emisión das accións, o que tivo lugar en maio do ano anterior, a lexitimación é patente.
Citando esta resolución na súa literalidade '9 Se alega en el motivo, en esencia que
A procedencia da acción de nulidade no contexto substantivo de operación de aumento de capital mediante a emisión de accións aparece polo demáis sancionada pola doutrina do TXEU, ao estimar, dito compendiadamente, que resulta aplicable o principio de especialidade, a teor do cal teñen en consecuencia preferencia as normas do mercado de valores (reguladoras do folleto) sobre as normas societarias. En definitiva, este tribunal establece a preeminencia daquelas primeiras normas, é dicir, que as normas sobre responsabilidade por folleto e por feitos relevantes son lex specialis respecto das normas sobre protección do capital para as sociedades cotizadas. Segundo a interpretación do tribunal, o accionista-demandante da responsabilidade por folleto debe ser considerado un terceiro, polo que a súa pretensión non ten causa societatis, de maneira que non lle son de aplicación as normas sobre prohibición de devolución de aportacións sociais. É dicir, os acredores da sociedade non están protexidos ata o punto de que a sociedade non poida contraer débedas de resarcimento. E iso abre a porta, ainda que a previsión legal pareza apuntar prioritariamente á
Atopámonos, realmente, ante un problema de proba, que debemos resolver partindo das regras que sobre a carga da proba sanciona o artigo 217 da L. A. C..
E sendo verdade que dunha primeira ollada deste precepto podería inicialmente colexirse que a acreditación do feito, de que os folletos non representaban a imaxe fidedigna do Banco, incumbiría as demandante, pois nese feito ampara o erro no consentimento desencadenante da nulidade contractual, os postulados de dispoñibilidade e facilidade probatorias, que reseña igualmente o artigo, relativizan aquel primeiro criterio. A complexidade e enormidade de operacións e datos contables, propios de toda entidade bancaria, unido á condición de minorista, e lega nesa materia, dos clientes, conducirían á exixencia dunha proba diabólica ou de práctica imposible realización por parte destes últimos, se ao dito engadimos, en fin, as esperadas renuencias da entidade bancaria a unha indagación contable allea, exhaustiva e coa subministración de todo o soporte documental necesario. A exixencia probatoria ao actor debe quedar moi matizada e mitigada por causa daqueles principios. En todo caso, e ainda que sigamos o posicionamento probatorio do demandado, proclamando a presunción de veracidade dos folletos, consideramos que existen na lite probas directas e datos indiciarios dabondo, que demostran que os mesmos reflictaba unha imaxe distorsionada da súa verdadeira situación económico-financiera, moito pior da anunciada.
Por outra banda, o problema de se o folleto da unha imaxe exacta da situación económica do Banco demandado xa aparece resolto por numerosas sentenzas ditadas polos tribunais, e que apreciaron a falta de información sobre esa situación con fundamento nunhas probas que son lóxica e esencialmente coincidentes coas que se achegaron a esta lite (Entre outras moitas, sentenzas da AP de Barcelona, Sección 11ª, de 18-6 e 1-10-2019; da AP de Alava, Sección 1ª , de 17-6 e 11-11-2019; da AP de Xirona, Sección 2ª, de 14-10-2019; d AP de Barcelona, Sección 1ª, de 9-12-2019; da AP de Granada, Sección 4ª, de 29-11-2019; da AP de Oviedo, Sección 5ª, de 11-11-2019; da AP de Valladolid, Sección 3ª, de 8-11-2019; da AP de Madrid, Sección 20ª, de 6-11-2019; da AP de A Coruña, Sección 3ª, de 15 e 30-10-2019; da AP de A Coruña, Sección 5ª, de 11-9-2019; e da AP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22-10 e 21-11-2019).
Tamén as sentenzas desta Sala, de 10 de xuño de 2020, 9 de xullo de 2020, dúas de 22 de xuño de 2020, ditadas nos rolos de apelación números 631 e 856 de 2019, e outras tres de 30 de xuño de 2020, ditadas nos rolos 889/19 e 1 e 61/2020.
Ante a coincidencia de probas entre os distintos procesos seguidos contra o Banco Popular (en realidade, o único instrumento de proba parcialmente diferente será comúnmente a pericia proposta por cada demandante en cada lite), a valoración de todo o acervo ten que ser tamén idéntica, ata chegar, en fin, á conclusión, igualmente compartida, de que os folletos de emisión de accións de 2012 e 2016 non reflictaban a verdadeira imaxe económico financieira da entidade emisora meses dous momentos. As identidades conducen real e inevitablemente a unha repetición de apreciacións probatorias e argumentos, máis que propiamente a un estudo de cada proceso de xeito illado e marxinando os demáis, se non se quere rematar, en fin e derradeiramente, co indesexado e inaceptable resultado de resolucións contradictorias.
Finalmente, e dada a lóxica trascendencia que as probas periciais solen ter nestes casos, facemos unhas consideracións sobre a natureza e alcance das mesmas e a súa toma en consideración polos tribunais, reproducíndose por igual neste extremo as reflexións xa realizadas en anteriores resolucións, de plena aplicación ao suposto litixioso.
É verdade, en segundo lugar, que o artigo 347. 1-5º permite a crítica do ditame da parte contraria, pero este labor debe acometerse sen separarse obviamente dos dous criterios anteriores, e semella incluso que a norma defíreo ao intre do xuizo.
En terceiro lugar, e con independencia dos coñecementos teóricos e prácticos que se requiren en todo perito, e deducibles da súa idónea titulación, a valoración de todo ditame pericial realizarase polo órgano xudicial dacordo coas regras da sana crítica, ou sexa, mediante unha operación intelectual destinada á correcta valoración das probas practicadas, a través da lóxica, as máximas de experiencia e os coñecementos científicamente afianzados.
E, en cuarto lugar, e no dilema, de resolución case nunca doada, de contraste de ditames periciais non exactamente coincidentes, e ata completamente contradictorios, sabido é que para decidirse, en todo ou en parte, por un deles, temos que atender, ao carón do título, coñecemento e experiencia de cada perito, ao seu discurso. A capacidade de convicción do perito, que pode resultar inicialmente predecible da súa titulación, debe ir forzosamente acompañada dunha obxectividade e rigurosidade no argumentario que o faga fiable e convenza. Discursos ríxidos, pechados, reticentes ou ocultacionistas restan credibilidade ás pericias, contrariamente aos posicionamentos periciais abertos e receptivos.
Por outra banda, a función que a Norma atribúe á CNMV acerca do folleto informativo non serve para afirmar que este reflictaba a imaxe real do Banco emisor das accións, dado o limitado alcance desa función. A CNMV soamente controla o cumprimento dos requisitos legais na vertente formal, non é un supervisor -alomenos inicialmente- de contidos propiamente ditos, sendo o emisor quen compila e facilita a información que o folleto contén. En expresión do artigo 38, párrafo penúltimo, da actual Lei de Mercado de Valores 'a incorporación aos Rexistros da CNMV da información periódica e dos folletos informativos só implicará o recoñecemento de que aqueles conteñen toda a información requerida polas normas que fixen o seu contenido e en ningún caso determinará responsabilidade da CNMV pola falta de veracidade da información en eles contida'.
A este respecto debemos puntualizar: A) Que eses cambios afectaban por igual a todas as entidades bancarias, e non temos constancia de que outros Bancos presentaran desfaxes por ese motivo, e de igual, semellante ou incluso menor calado. A parte demandada nin tan siquera relata algún caso. E a pericia dos demandantes nega o argumento, B) Que o cambio normativo non implicaba unha descalificación dos criterios contables anteriores. C) Que ainda que partíramos das pautas contables establecidas pola normativa vixente ao tempo da ampliación de capital pola emisión de accións, o desaxuste existiría igualmente. D) Que o Banco xa era coñecedor deses cambios antes desa operación, e sen embargo non fixo constar no folleto, coa necesaria claridade e especificidade, as consecuencias contables concretas derivadas do cambio.
O folleto informativo sobre o aumento de capital do ano 2016, baixo o rótulo de 'incertidumes que poideran afectar aos niveis de cobertura', expresa como factores desa incerteza a entrada en vigor da circular 4/2016 o 1 de outubro de 2016. E advirte que ese escenario incerto, xunto ás características das exposicións do Grupo, aconsellan aplicar criterios moi estrictos na revisión das posicións dubidosas e inmobiliarias, que poderían dar lugar a provisións ou deterioros durante o exercicio 2016 por un importe de ata 4.700 millóns de euros, e engadindo, en fin, que de producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente perdas contables en torno aos 2.000 millóns de euros, así como que habería unha suspensión temporal do reparto de dividendos.
Pero a reseña vai acompañada destas outras: A) Que existen outros elementos de incerteza como o medramento económico máis feble do esperado había uns meses, a preocupación pola rendibilidade financieira, a inestabilidade política e a incertidume sobre a evolución dos procedimentos xudiciais e reclamacións formulados contra o Grupo, e máis concretamente en relación coa cláusula solo. B) Que nembargantes a suspensión temporal do reparto de dividendos anticípase a intención do Banco de reanudar o pagamento tan pronto como o Grupo informe de resultados consolidados trimestrais positivos en 2017. C) Que as perdas contables por 2.000 millóns de euros quedarían íntegramente cubertas polo aumento de capital.
Estimamos que ese texto conxunto do folleto informativo non colma as exixencias referidas á expresión real da situación económico-financieira do Banco xa que: A) A excepción da mención da influencia na contabilidade do Banco das reclamacións xudiciais e extraxudiciais en torno á cláusula solo (afirmándose, ademáis, que é remota a aplicación retroactiva da declaración de nulidade das cláusulas solo), descoñecemos, tanto a realidade mesma como a súa repercusión na situación contable do Banco, dos outros factores, de crecimiento máis feble, inestabilidade política e preocupación pola rendibilidade financieira. B) Que as provisións de 4.700 millóns de euros para o exercicio 2016 , así como de perdas contables por 2.000 millóns de euros se quedaban moi curtas. C) Que se anuncia, sen fundamento, un reparto moi próximo de dividendos para o ano 2017.
Das mencións que realízanse no folleto informativo de todos estes compoñentes coleximos que o propósito do Banco era, non contribuir con elas a dar unha imaxe o máis exacta posible da súa verdadeira situación económica, certamente pouco saneada, senón, precisamente, o de disfrazala, ao expresar e hipervalorar, por unha banda, causas futuribles e externas ao propio Banco, como supostamente distorsionadoras da contabilidade (preocupación pola rendibilidade financieira, feble crecimiento, inestabilidade política...), e cuxa realidade e influencia contable non se acreditan - reiterámolo-, e relativizar e dulcificar, por outra, os problemas internos, graves e non precisamente coxunturais, como se postulan, dado que, e fin, estamos ante un problema extructural e de capacidade negocial ou de cumprimento das obligacións ao seu cargo, defecto que ven en realidade reflictar a paraxe que examinamos, cando de xeito elocuente di literalmente que co aumento de capital quedarían íntegramente cubertas as perdas esperadas de 2.000 millóns de euros 'a efectos de solvencia'. A superación das dificultades económico financieiras do Banco era a razón de ser do aumento de capital, e non a pura iliquidez, como se propugna na pericia da parte demandada.
Ademáis, e de seguirse o posicionamento da entidade bancaria, da influencia -profunda- das novas normas contables na imaxe fidedigna da mesma, poido -e debeu- en todo caso o Banco reflictar perfectamente no folleto as consecuencias contables desa incipiente normativa, con máis concreción e separadamente dos demáis factores deformadores, pois tiña coñecemento do cambio dende meses antes ao anuncio de ampliación de capital.
A nova normativa era plenamente coñecida polo Banco antes de realizar a ampliación de capital. Conseguintemente, admitindo que non foran aplicables os novos criterios valorativos, iso non excluía que o Banco debera consideralos á hora de tomar o acordo de ampliación de capital, dada a trascendente -e confesada- repercusión dos cambios normativos sobre os resultados contables, decisivos para unha determinación certera da situación económico-financiera da entidade, e para o investimento de futuro dos subscritores das accións, con pleno coñecemento de causa. Expresado doutra maneira, sendo consciente o Banco do impacto dos recentes e máis prudentes criterios valorativos agora establecidos, se o Banco quería esgotar o mandato lexislativo, de dar no folleto unha imaxe fidedigna do seu estado, debía facer, polo menos, a correspondente advertencia, e non de xeito xeral ou abstracto -que sí fixo-, senón cun cálculo prospectivo, ainda que for aproximativo, dos novos resultados contables por mor da recente normativa. A entidade emisora, sabedora de que esa novedosa normativa ía influir de maneira determinante na percepción da súa imaxe por parte dos potenciais subscritores das accións, debería formular no folleto, nun comportamento consecuente e leal, as dúas alternativas ou prantexarse os dous escenarios, o máis favorable e o máis adverso, como polo demáis resulta usual no eido financiero, pois, en fin, xa dispuña das novas pautas de contabilidade. Os folletos fan a referencia ao novo marco lexislativo, pero non sacan nin reseñan consecuencias económicas concretas que sirvan de orientación aos futuros subscritores das accións.
Por outra banda, as consecuencias contables e sobre a imaxe real da entidade non serían puramente hipotéticas, como se anuncia ('poderían dar lugar a provisións e deterioros'), nin puntuais ou coxunturais, senón certas, de calado, e derivadas, como logo veremos, dunha situación interna non saneada precisamente, ao demorarse indefinidamente unhas dotacións ou provisións que eran perentorias, inexcusables e urxentes para cubrir a morosidade dos clientes prestameiros, cada vez maior, e a desvalorización, igualmente crecente, dos inmobles dados en garantía dos préstamos hipotecarios.
En derradeiro termo, a normativa contable, a piques de entrar en vigor, máis exixente que a anterior e, conseguintemente, coa súa negativa repercusión sobre os resultados económicos do Banco, era de especial toma en consideración para unha operación que ía xurtir efectos, precisamente, cara o futuro, tal como se describe o contido do folleto no artigo 37.1, parágrafo segundo, da LMV, texto refundido aprobado polo Real Decreto Lexislativo de 23 de outubro de 2015, cando nel se salienta que o folleto informativo deberá permitir aos inversores facer unha evaluación '... das expectativas do emisor...'. E as expectativas de futuro dependían en grande medida dos novos criterios contables.
Verbo dos institutos da reexpresión e reformulación de contas efectuamos as seguintes consideracións, de utilidade para a resolución da controversia controversia: A) É verdade que reexpresión e reformulación de contas son conceptos netamente diferenciados, pero non é menos certo que a multiplicidade de circunstancias, obxectivas (contitativas e cualitativas) e subxectivas (propósito fraudulento ou non por exemplo) que rodean unha situación de contabilidade errada, fan moitas veces difícil elexir entre unha e outra solución sanadora. B) En situación de dúbida sole optarse pola reexpresión das contas, sendo excepcional a reformulación, polo obvio desprestixio, entre outros motivos, que esta representa para a entidade, comparativamente con aquela primeira. C) A posibilidade de reformular as contas anuais aparece sancionada tanto no artigo 38 c) do Código de Comercio como no Marco Conceptual da Contabilidade do PXC, que, ao desenvolver o postulado de prudencia valorativa (deberán terse en conta todos os riscos, con orixe no exercicio ou outro anterior, tan pronto sexan coñecidos) indican que 'excepcionalmente, se os riscos se coñeceran entre a formulación e antes da aprobación das contas anuais e afectaran de maneira moi significativa á imaxe fiable, as contas anuais deberán ser reformuladas'. D) En conexión coas observacións anteriores, un elemento referencial para a reformulación de contas é o intre da advertencia do erro contable, que debe detectarse antes da aprobación das contas anuais. A reformulación procede cando se coñece e advirte un risco entre a formulación e a aprobación. E sempre e cando afecte de maneira importante, significativa á imaxe auténtica da entidade. É o que chámase materialidade.
Pois ben, partindo deses parámetros, e elexindo o último, por ser o máis representativo, se proclama a materialidade polo informe do Departamento de Informes Financieiros e Corporativos da CNMV, de data 23 de maio de 2018, coa reseña duns datos que levanlle proclamar que a reexpresión implicou realmente un axuste negativo do 3,5% do patrimonio neto consolidado do exercicio 2016, que xa de por si, e abstracción feita doutros valores s
A segunda das puntualizacións estriba en que a referencia temporal para indagar sobre se o folleto reflictaba ou non a imaxe real da entidade bancaria debemos atopala, loxicamente, nas épocas presentes e inmeditamente anteriores ao aumento de capital pola emisión das accións. Máis iso non exclúe que analicemos igualmente os feitos posteriores, na medida que os mesmos poden axudar a comprender cal era a situación económico financieira do Banco antes. Por exprésalo con outras palabras, se despois da ampliación de capital, e moi próximo a esa operación, se destapara unha grave e irreversible crise da entidade, podería presumirse, nunha orde natural de suceder as cousas, que esta crise tería as súas raíces -alomenos en parte- no estado do Banco antes da ampliación de capital. E chegados a este punto, o Banco vencella a resolución levada a cabo pola Xunta Única de Resolución o día 7 de xuño de 2017 á fuga de depósitos que se produxo nos dous meses anteriores. Pero esta invocación, da fuga de depósitos, como a causa -única- motivadora da resolución non está en absoluto acreditada, e a demostración deste feito compete exclusivamente a ela, non só en canto que é a que alégao, senón tamén por dispoñibilidade e facilidade probatorias. E é que se acudimos ao texto do acordo de resolución, cuxo contido non foi posto en entredito polo Banco, no mesmo se deixa expresa constancia de que as graves dificultades económicas, que ían desencadenar a resolución, xa tiñan aflorado en decembro de 2016, como deixamos sentado.
Efectivamente, no epígrafe 2.2.2 do acordo de resolución, baixo o rótulo de 'plan de resolución', se indica literalmente que 'o 5 de decembro de 2016, a XUR na súa reunión executiva adoptou a versión 2016 do Plan de Resolución para o Grupo. No plan de resolución, a XUR evaluou que a liquidación do Grupo nun procedimento normal de insolvencia non é fiable'. A XUR estaba proclamar, xa en decembro de 2016, é dicir, antes da fuga de depósitos, en abril e maio de 2017, o estado de insolvencia da entidade que obrigaba a súa resolución, e non a través dos procedimentos normais de insolvencia, que eran inadecuados, dado o impacto adverso que a liquidación do Grupo ía ter na economía, e especialmente no sistema financiero español.
Pois ben, se xa en decembro de 2016 o Banco pasaba por graves dificultades económicas: A) Non pode invocar como causa da súa resolución a fuga de depósitos, en canto producida en meses posteriores. B) Esa situación de insolvencia en decembro de 2016, proclamada pola XUR, non aparece realmente discutida polo Banco. C) En todo caso, e de afirmar o contrario, o onus probadi recaería sobre el, traindo á lite instrumentos de proba que contradixeran aquela proclamación. D) Por outra banda, a situación de insolvencia, xa apreciada en decembo de 2016, facía máis improbable que esa situación de crise tivera a súa orixe entre o mes de maio de 2016, da operación de aumento de capital, e o mes de decembro. O curto espazo de tempo, de apenas sete meses, fai máis factible a afirmación de que a insolvencia da entidade xa existía ao tempo do aumento de capital en maio de 2016, probabilidade que obrigaba ao Banco a un maior esforzo e rigor probatorios, que non fixo.
O plan de resolución, datado xa en decembro de 2016, implicaba que en tal intre a entidade bancaria presentaba perdas que tiñan esgotado ou mermado significativamente os fondos propios, ou que o seu activo era inferior ao seu pasivo, ou que se encontraba en situación de insolvencia, polo que existían elementos de xuizo para estimar a probabilidade razoable de que algunha desas críticas situacións arrincaba de antes de maio de 2016. A probabilidade que sostemos desprazaba á entidade bancaria a carga de probar que a información económica proporcionada polo folleto respondia de maneira realista, e fuxindo de todo voluntarismo, ao seu activo e pasivo. E esa proba non se aportou. E, en fin, resulta lóxico pensar, por non faise proba en contrario, que algunha das situacións que deron despois lugar á resolución, insolvencia, inferioridade do activo ao pasivo, ou perdas significativas, e que se manifestaron en decembro de 2016, ou xa concurrían en maio dese ano, ou era previsible que aconteceran, e nada diso plasmouse no folleto.
A mesma consiste en que o Banco ten que dar inexcusablemente unha imaxe fidedigna do mesmo, e dentro deste marco obligacional, franco e total, non soamente vai ter trascendencia a entidade económica dos erros contables, senón incluso eses mesmos erros. Dito doutro xeito, se a contabilidade anunciada, lonxe de representar ganancias, reflicta perdas, ainda que estas sexan cativas, pode constituir un muro difícilmente salvable para investimentos das persoas inexpertas nestas materias, como son os clientes minoristas. Inversamente, a proclamación contable de ganancias, ainda menores, son obviamente un estímulo ó propósito investidor, e especialmente se o folleto anunciador magnifica os aspectos positivos da entidade, como aquí sucede. Nunha empresa en perdas resulta difícil que os minoristas invirtan, contrariamente aos investidores expertos, que poden -e ata solen- aproveitar a oportunidade inversora, precisamente, nesas coxunturas económicas desfavorables e que normalmente se reflictan nunha desvalorización das accións, que espérase sexan puramente coxunturais. Se o incremento de capital tivo lugar nun escenario de perdas, o importante non é tanto o volume das mesmas como o feito mesmo da súa existencia. O quantum das perdas ten unha importancia relativa, podendo influir nas decisións económicas e de investimento dos clientes minoristas calquera que sexa.
En segundo termo, a entidade bancaria decide non dar a debida importancia á crecente morosidade, e ignorar a perda, galopante, de valor dos inmobles dados en garantía dos préstamos, manténdoos no activo do Banco en valores irreais, e non efectuando entón as necesarias dotacións para cubrir ou compensar eses desfavorables avatares, anunciando mesmo a entidade bancaria, enfaticamente, que dispuña de 'colchón dabondo'. A proba pericial da parte demandante pon de manifestó a 'supervaloración' dos activos inmobiliarios dados en garantía de préstamos hipotecarios.
En terceiro lugar, ao non efectuar as inexcusables e suficientes provisións , coas conseguintes correccións do balance á baixa -permítase a expresión-, estábase, por unha banda, silenciándose o desfaxe, e por outra, dándose unha imaxe irreal da entidade, que se trataba de ocultar coa fórmula de ampliación de capital mediante a emisións das accións.
En cuarto lugar, as insuficiencias provisorias e os conseguintes desaxustes contables do ano 2016 non dimanan dese ano senón dos exercicios anteriores, tal como polo demáis veu admitir o propio Banco na comunicación do feito relevante de data 3 de abril de 2017, no que explícita e literalmente se indica que 'o groso' do efecto relacionado cos créditos dubidosos 'provén de exercicios anteriores a 2015'. Esta afirmación, inequívoca, incondicionada e solemne polo contexto no que prodúcese, resulta irreconciliable coa alegación de que os desfaxes foron posterioes á operación de aumento de capital de 2016, e estes non se trasladaron, en cambio, ao folleto.
Derradeiramente, a xeito de recapitulación, se para o mes de maio de 2016, da operación de aumento de capital mediante a emisión e subscrición de accións, se anunciaba no folleto un estado de bonanza económica e un futuro prometedor -ingredientes necesarios para levar aquela operación a bo porto-, e poucos meses despois éntrase, en cambio, nunha situación de creba irreversible, que orixinou a resolución da entidade e a súa venda polo valor simbólico dun euro, a deducción lóxica -a falta doutra explicación razoable que non dase pois a fuga de depósitos non a é, consonte ao razoado- é a de que o folleto contiña unha deformación da contabilidade.
Neste senso, a pericia da parte actora proclama: A) Que 'a partir del ejercicio 2008, en plena situación de crisis, Banco Popular decidió apostar por un aumento crediticio a favor de sus clientes históricos, es decir familias y pymes, que precisamente han sido uno de los más perjudicados porla crisis económica'. B) Que 'se apostó por un crecimiento en la concesión de créditos aestos colectivos, despreciando el elevadísimo riesgo que esto suponía, lo que derivó rápidamente con un aumento espectacular de los créditos morososy los activos dudosos'. C) Que 'la morosidad de sus clientes y la gran cantidad de activos improductivos existentes no se encontraban debidamente provisionados por las cantidades necesarias y adecuadas, reflejando una imagen irreal de beneficios y no una situación de pérdidasnreales, con un patrimonio neto artificial, circunstancia que solo puede ser explicada mediante una evidente distorsión de la imagen fiel de las cuentas anuales'. D) Que 'a través de ampliaciones de capital que se intentó ocultar el desfase patrimonial generado por la política seguida, pero que en ningún caso fueron suficientes para cubrir todos los activos morosos'. E) Que a invocación, como causa da xustificación dos desfaxes das contas , da normativa contable representada polos Reais Decretos Leis de 3 de febreiro e 11 de maio de 2012, tratábase dunha excusa, pois polas súa datas, xa eran coñecidas polo Banco, quen mesmo alude a elas non folleto, pero sen deducir nin concretar as específicas consecuencias contables, tal como suecedeu posteriormente coa ampliación de capital de 2016. F) Que dada a abultada diferencia de resultados observada, entre o terceiro trimestre e o peche do exercicio de 2012, resulta consecuente a conclusión pericial sacada, de que gran parte do efecto negativo que se manifesta a finais do 2012 tiña que porse de manifestó con anterioridade á operación de emisión das accións. G) Que os desfaxes contables apreciados no folleto do 2012 eran materiais e obrigaban, non a unha mera reexpresión de contas senón a unha reformulación. H) Que, en fin, o folleto non reflictaba a verdedeira imaxe económico-financiera ao tempo da emisión no 2012, xerándose un engano nos futuros accionistas.
Polo dito, procede estimar o motivo do recurso en canto á pretensión de nulidade -por erro no consentimento, ante a falta de información apreciada no folleto-, do contrato de compravenda de accións de 5 de decembro de 2012 pois, en fin, e tal como xa deixamos sentado, a acción non está prescrita, pois o prazo de caducidade debe contarse dende o acordo de resolución do Banco Popular, S. A. da XUR, de 7 de xuño de 2017.
A acollida do motivo conduce a que non tiñamos que resolver sobre a pretensión indemnizatoria que de xeito subsidiario se formulaba.
E a estimación da demanda conduce a impor as custas procesuais da primeira instancia é entidade bancaria demandada, xa que non apreciamos que concurra algunha circunstancia de excepción que dispense de aplicar o criterio xeral do vencimento obxectivo, que para as custas desa instancia sanciona o artigo 394 da mesma Norma procesual.
Por todo o exposto, e pola autoridade que a este Tribunal lle outorgan a Constitución e o pobo español,
Fallo
Que desestimando o recurso de apelación formulado polo demandado BANCO SANTANDER, e acollendo o recurso promovido polo actor DON Clemente, contra a sentenza ditada polo Xulgado de Primeira Instancia núm. 10 de Vigo o día dez de Marzo de dous mil vinte: A) Declaramos nulo o contrato de compravenda de accións do Banco Popular, S. A., de data 5 de decembro de 2012, condenando ao demandado a pagar ao demandante a suma de 29.074,43 euros, cos xuros legais dende a data do pagamento, menos os importes das rendibilidades obtidas, igualmente cos xuros a computar dende as datas das rendibilidades. B) Condenamos ao demandado a resarcir ao demandante, en concepto de danos prexuizos derivados da compra das accións operada o día 29 de setembro de 2016, na suma de 120.106,03 euros, cos xuros legais dende o día da compra, con deducción igualmente das rendibilidades obtidas máis os xuros legais das mesmas a contar dende as respectivas datas do cobramento. C) Confirmamos a sentenza recurrida na súa pronuncia de nulidade da compra de accións de 6 de xuño de 2016. D) Impoñemos ao demandado as custas procesuais da primeira e segunda instancias, estas últimas derivadas da súa apelación; e non facemos unha especial declaración sobre as custas desta alzada, orixinadas polo recurso de apelación do demandante.
Esta é a nosa sentenza, que asinamos, e que se redacta en galego consonte o establecido no art. 3.2 e 3 da Constitución española; no art. 5.1, 2 e 3 do Estatuto de autonomía para Galicia, aprobado pola Lei orgánica 1/1981, do 6 de abril; e nos arts. 1, 2, 6.3, e 7.2 e 3 da Lei 3/1983, do 15 de xuño, da Comunidade Autónoma de Galicia, de normalización lingüística.
Devólvanselle os autos orixinais ó xulgado do que proceden, cun testemuño desta sentenza para o seu coñecemento e cumprimento.
A difusión do texto desta resolución a partes non interesadas no proceso no que foi dictada só se poderá levarse a cabo previa disociación dos datos de carácter persoal que os mesmos conteñan e con pleno respeto ó dereito de intimidade, ós dereitos das persoas que requiran un especial deber de tutelar ou a garantía do anonimato das vítimas ou perxudicados, cando proceda.
Os datos persoais incluídos nesta resolución non poderán ser cedidos, nin comunicados con fins contrarios ás leis.