Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 25/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 556/2019 de 01 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: HUERTA SANCHEZ, MARIA ELISABETH
Nº de sentencia: 25/2021
Núm. Cendoj: 48020370052021100029
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:346
Núm. Roj: SAP BI 346:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-18/006387
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2018/0006387
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 505/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: DOS MIL PALABRAS S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA
Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ORTEGA PEÑA
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL . y Eulogio
Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA
Abogado/a/ Abokatua: ASIER RAMOS BILBAO
ILMAS. SRAS.
D.ª Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
D.ª LEONOR CUENCA GARCIA
D.ª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a uno de febrero de dos mil veintiuno.
En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 556 de 2019 , seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo y del que son partes como demandante,
Antecedentes
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada
ESTIMO parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Dña. Idoia Malpartida Larrinaga, en nombre de D. Eulogio, contra DOS MIL PALABRAS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel López Linares y, en consecuencia:
1.- DECLARO la intromisión ilegítima en el honor, la intimidad y en la propia imagen de D. Eulogio, como consecuencia de la publicación a partir del 13 de junio de 2018, en el diario digital 'OK DIARIO' del que es editora la mercantil 'DOS MIL PALABRAS, S.L.' de la noticia titulada 'el testaferro Eulogio vive en España y ocultaba en EEUU 800 millones sacados de Venezuela por Hernan' junto con la que se inserta una fotografía del actor.
2.- CONDENO a la mercantil 'DOS MIL PALABRAS, S.L.' a publicar a su costa el encabezamiento y fallo de la presente sentencia en el diario digital 'OK DIARIO', a partir de la notificación a la demandada de la misma en términos equivalentes al reportaje con cuya publicación se han infringido los derechos de D. Eulogio.
3.- CONDENO a la mercantil 'DOS MIL PALABRAS, S.L.' a que abone a D. Eulogio, en concepto de indemnización por los daños morales y por los daños y perjuicios causados, la cantidad de 20.000 Euros; cantidad que devengará el interés correspondiente desde la fecha de la presente sentencia.
No se hace expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las propias y las comunes por mitad.'
Fundamentos
Y tampoco la sentencia apelada contiene razonamiento alguno por el que se justifique la existencia de intromisión ilegítima en el derecho a la imagen del demandante, pues la imagen publicada se tomó con ocasión de un acontecimiento público de interés social.
Y en cuanto a la indemnización concedida, de 20.000 euros, no sólo es desorbitada sino que carece de racionalidad y proporcionalidad a su pretendida finalidad reparatoria del daño moral ocasionado, no habiendo aportado prueba alguna acreditativa del supuesto perjuicio personal y profesional , habiendo tenido la información una difusión de 2114 usuarios, absolutamente residual incluso para medios locales, se publicó en la Sección Internacional y nunca fue portada del medio.
La noticia publicada en dicha fecha era del tenor literal siguiente, según obra en el folio 44 de los autos:
El testaferro Eulogio vive en España y ocultaba en EEUU 800 millones sacados de Venezuela por Hernan
(A continuación se insertaban dos fotografías juntas, a la izquierda la de D. Hernan y al lado la del actor y debajo de la foto del actor se decía ' Hernan y su testaferro Isaac')
Pues bien, basando la recurrente sus pretensiones de que se desestima la demanda en que en el caso examinado concurren los requisitos legitimadores del derecho a la libertad de información frente a los derecho de honor e imagen que se señalaban lesionados, no está de más recordar, a los efectos de lo que posteriormente se dirá, la doctrina constitucional y jurisprudencial del Tribunal Supremo consolidada sobre los eventuales conflictos entre la libertad de información y el derecho al honor, así según se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012
'El artículo 18.1 CE garantiza el derecho al honor como una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artículo 10 CE . El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , F3 7).
El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.
La limitación del derecho al honor por la libertad de información o de expresión tiene lugar cuando se produce un conflicto entre uno y otro derecho, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.o 841/2005 ; 19 de septiembre de 2008, RC n.o 2582/2002 ; 5 de febrero de 2009, RC n.° 129/2005 ; 19 de febrero de 2009, RC n.o 2625/2003 ; 6 de julio de 2009, RC n.o 906/2006 ; 4 de junio de 2009, RC n.o 2145/2005 ; 22 de noviembre de 2010, RC n.o 1009/2008 ; 1 de febrero de 2011, RC n.o 2186/2008 ). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.
B) Centrándonos en la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.
Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertád de información sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC n.o 1457/2006 ).
La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , F74, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4). ,
C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.
Desde esta perspectiva:
(i)Por una parte, la ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública ( STC 68/2008 ; SSTS 25 de octubre de 2000 , 14 de marzo de 2003, RC n.o 2313/1997 , 19 de julio de 2004, RC n.° 5106/2000 , 6 de julio de 2009, RC n.o 906/2006 ), pues entonces el peso de la libertad de información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH, en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002 ) declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. Cuando la difusión de datos de carácter privado afecta no solo al personaje a quien corresponde el ejercicio de funciones oficiales, sino también a terceras personas, debe valorarse en qué medida la difusión de los datos relativos a estas está justificada por razón de su carácter accesorio en relación con el personaje político al que se refiere, la necesidad de su difusión para ofrecer la información de que se trate y la aceptación por el tercero de su relación con la persona afectada como personaje político. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información cuando las noticias comunicadas redunden en descrédito del afectado.
(ii)La libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones.
Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, puede más adelante ser desmentida o no resultar confirmada ( SSTC 139/2007 , 29/2009, de 26 de enero , F.J 5).
Para poder apreciar si la diligencia empleada por el informador es suficiente a efectos de entender cumplido el requisito constitucional de la veracidad deben tenerse en cuenta diversos criterios: en primer lugar hemos señalado que el nivel de diligencia exigible adquirirá su máxima intensidad, cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere (240/1992, de 21 de diciembre, FJ 7; 178/1993, de 31 de mayo, FJ 5; 28/1996, de 26 de febrero, FJ 3; 192/1999, de 25 de octubre, FJ 4). De igual modo ha de ser un criterio que debe ponderarse el del respeto a la presunción de inocencia ( SSTC 219/1992, de 3 de diciembre , FJ 5, 28/1996, de 26 de febrero , FJ 3, 21/2000 , FJ 6). Junto a estos criterios deberá valorarse también el de la trascendencia de la información que puede exigir un mayor cuidado en su contraste ( SSTC 219/1992, de 3 de diciembre, FJ 5 ; 240/1992, de 21 de diciembre , FJ 7). La condición pública o privada de la persona cuyo honor queda afectado será también una cuestión que deberá tenerse en consideración, pues los personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación ni proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidas a personajes públicos ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 5 ; 173/1995, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 28/1996, de 26 de febrero , FJ 3), También debe valorarse a efectos de comprobar si el informador ha actuado con la diligencia que le es constitucionalmente exigible cuál sea el objeto de la información, pues no es lo mismo la ordenación y presentación de hechos que el medio asume como propia o la transmisión neutra de manifestaciones de otro ( STC 28/1996 ). Existen, por lo demás, otros muchos criterios que pueden ser de utilidad a estos efectos, como son entre otros, aquellos a los que alude la STC 240/1992 y reitera la STC 28/1996: el carácter del hecho noticioso, la fuente que proporciona la noticia, las posibilidades efectivas de contrastarla, etc. En definitiva, lo que a través de este requisito se está exigiendo al profesional de la información es «una actuación razonable en la comprobación de la veracidad de los hechos que expone para no defraudar el derecho de todos a recibir una información veraz» ( STC 240/1992 , FJ 7; en el mismo sentido SSTC 28/1996, FJ 3 ; 192/1999 , FJ 4).
El requisito constitucional de la veracidad de la información no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; esto se entiende sin perjuicio de que su total exactitud puede ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado ( SSTC 6/1988, de 21 de enero , 105/1990, de 6 de junio , 171/1990, de 12 de noviembre , 172/1990, de 12 de noviembre , 40/1992, de 30 de marzo , 232/1992, de 14 de diciembre , 240/1992, de 21 de diciembre , 15/1993, de 18 de enero , 178/1993, de 31 de mayo , 320/1994, de 28 de noviembre , 76/1995, de 22 de mayo , 6/1996, de 16 de enero , 28/1996, de 26 de febrero , 3/1997, de 13 de enero , 144/1998, de 30 de junio , 134/1999, de 15 de julio , 192/1999, de 25 de octubre , 53/2006, de 27 de febrero , F3 6).
(iii) La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto ( SSTC 112/2000, de 5 de mayo ; 99/2002, de 6 de mayo ; 181/2006, de 19 de junio ; 9/2007, de 15 de enero ; 139/2007, de 4 de junio y 56/2008, de 14 de abril ; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n.o 1803/2004 , 17 de junio de 2009, RC n.° 2185/2006 ). El requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o. de las demás particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo, cuando, más allá de las necesidades de concisión del titular, en este se contengan expresiones que, sin conexión directa con el resto de la narración, sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las personas ( STC 29/2009, de 26 de enero , FJ 5). '
'Sobre la cuestión de la colisión entre los derechos fundamentales a la libertad de información, de una parte, y el honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que el primeramente mencionado, como regla general, debe prevalecer, siempre que la información transmitida sea veraz y esté referida a asuntos públicos que sean de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen, por contribuir, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, como también lo es la relativa a que todo medio de comunicación, antes de decidirse a dar a la publicidad una noticia de las expresadas características que pueda afectar al honor de alguna persona, debe emplear un específico y razonable deber de diligencia en la comprobación de su veracidad.
En el presente caso, la fundamentación del primero motivo del recurso, en el que no se cuestiona la relevancia pública de la noticia ni el error en la publicación de la fotografía con la imagen del demandante, tiene como eje argumental la demostración de que la información gráfica publicada respetó el contenido jurídico del parámetro constitucional de veracidad, en relación con la diligente constatación de los hechos y la existencia de errores admisibles.
Por tanto, la controversia, estrictamente jurídica ( STS de 21 de julio de 2014, Rec. 1877/2012 ), se centra en la actuación del informador, y en si ésta fue o no diligente en la búsqueda de la verdad según las concretas circunstancias concurrentes, lo que exige revisar en casación dicha actuación de indagación o contraste de la noticia a la luz de los hechos probados, siendo posible en casación, como tarea de calificación jurídica, una valoración de esos hechos en todos sus extremos relevantes para apreciar la posible vulneración de los derechos fundamentales del demandante.
Expuesto lo precedente, y sobre la veracidad de la información esta sala ya se ha pronunciado en los siguientes términos:
1. Es doctrina reiterada de este Tribunal, recogida en la más reciente sentencia de 8 de mayo de 2015, Rec. 21/2013 , que para que pueda mantenerse en el caso concreto la preeminencia de la libertad de información sobre el derecho al honor resulta preciso no solo que la información se refiera a asuntos de relevancia pública o interés general y que se prescinda en su comunicación de expresiones injuriosas o vejatorias y, por tanto, innecesarias, requisitos cuya concurrencia no se discute, sino también que la información sea veraz.
Sobre este requisito de veracidad la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 2 de diciembre de 2013, Rec. 547/2010 , 15 de enero de 2014, Rec. 897/2010 , 24 de febrero de 2014, Rec. 229/2011 , y 30 de julio de 2014, Rec. 2773/2012 , y SSTC 6/1988 , 105/1990 , 171/1990 , 172/1990 , 143/1991 , 197/1991 , 40/1992 , 85/1992 , 240/1992 y 1/2005 ) declaran que la regla constitucional de la veracidad de la información no va dirigida tanto a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en la información cuanto a negar la garantía o protección constitucional a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúan con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente, lo que ha de entenderse sin perjuicio de que su total exactitud pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado. En consecuencia, por veracidad ha de entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, pueda más adelante ser desmentida o no resultar confirmada.
También declara la doctrina constitucional que la diligencia exigible a un profesional de la información no puede precisarse a priori y con carácter general, pues depende de las características concretas de la comunicación de que se trate, por lo que su apreciación dependerá de las circunstancias del caso ( STC 1/2005 , F3 3, con cita de las SSTC 240/1992, de 21 de diciembre, F3 7 , y 136/2004, de 13 de julio , F3 3). A este respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido algunos criterios que deben tenerse en cuenta para el cumplimiento de este requisito constitucional (los cuales han sido reiterados por la jurisprudencia de esta Sala Primera, por ejemplo, en SSTS de 13 de marzo de 2012, Rec.137/2010 , y 30 de julio de 2014, Rec. 2773/2012 ) a fin de apreciar si la diligencia empleada por el informador es suficiente a efectos de entender cumplido el requisito constitucional de la veracidad. Así, en primer lugar se ha dicho que el nivel de diligencia exigible adquirirá su máxima intensidad cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere ( SSTC 240/1992 , 178/1993 , 28/1996 y 192/1999 entre otras). De igual modo deberá valorarse la trascendencia de la información, que puede exigir un mayor cuidado en su contraste ( SSTC 219/1992 y 240/1992 ). La condición pública o privada de la persona cuyo honor queda afectado será también una cuestión que deberá tenerse en consideración, pues los personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación ni proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidas a personajes públicos ( SSTC 171/1990 , 173/1995 y 28/1996 ). También debe valorarse, a efectos de comprobar si el informador ha actuado con la diligencia que le es constitucionalmente exigible, cuál sea el objeto de la información, pues no es lo mismo la ordenación y presentación de hechos que el medio asume como propia que la transmisión neutra de manifestaciones de otro ( STC 28/1996 ). Existen, por lo demás, otros muchos criterios que pueden ser de utilidad a estos efectos, como son, entre otros, aquellos a los que alude la STC 240/1992 y reitera la STC 28/1996 : el carácter del hecho noticioso, la fuente que proporciona la noticia, las posibilidades efectivas de contrastarla, etc. Finalmente, se ha dicho por el Tribunal Constitucional que «la intención de quien informa no es un canon de la veracidad, sino su diligencia, de manera que la forma de narrar y enfocar la noticia no tiene que ver ya propiamente con el juicio sobre la veracidad de la información, por más que sí deba tenerse en cuenta para examinar si, no obstante ser veraz, su fondo y su forma pueden resultar lesivos del honor de un tercero» ( STC 192/1999, de 25 de octubre , FJ 6).
De esta doctrina se colige que lo que mediante este requisito se está exigiendo al profesional de la información es «una actuación razonable en la comprobación de la veracidad de los hechos que expone para no defraudar el derecho de todos a recibir una información veraz» ( SSTC 240/1992 , 28/1996 y 192/1999 ).
Llegados a este punto, debe precisarse que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta sala han apreciado la existencia de intromisión ilegítima en el honor en casos de informaciones no debidamente contrastadas que comportaban una falsa imputación penal y, en particular en casos de publicación de fotografías erróneas ilustrando una noticia. Así, este Tribunal en sentencias de 11 de diciembre de 2003, Rec. 451/1998 y 21 de febrero de 2011 , Rec. 715 / 2008 razonó que «el error de identificación en que se incurrió en la exposición gráfica de la noticia, que constituye el objeto del debate, alcanza, en este caso, significación suficiente para entender quebrantado su carácter de información veraz sobre este particular, al interrelacionarse la equivocada fotografía integrada en el artículo con el contenido escrito de la información para formar un todo, pues fue omitida la obligación de comprobar o contrastar la veracidad de dicha información gráfica, y ha habido negligencia o irresponsabilidad al facilitarla, sin la debida comprobación, como hecho cierto, con el efecto de que su divulgación supone sin duda menosprecio o descrédito en la consideración de la persona del actor». Y en la más reciente de 30 de septiembre de 2014, Rec. 2579/2012, apreció la vulneración del derecho al honor por considerar que «debe coincidirse con el demandante en que asociar erróneamente su rostro, rasgo distintivo de su persona, con una información sobre hechos infamantes, supuso un menosprecio o descrédito en la propia consideración de su persona por el demandante».
2-Sobre el error admisible, esta sala en reciente sentencia de 5 de mayo de 2015, Rec. 1667/2013 , ha declarado que «La veracidad que exige el art. 20.1.d de la Constitución no queda excluida por la utilización de expresiones aisladas desafortunadas, los errores circunstanciales o las inexactitudes que no afectan a la esencia de lo informado. No es exigible una veracidad entendida como una exactitud absoluta y plena, ha de atenderse a la esencia de los hechos, y dentro del ámbito de protección que otorga dicho derecho fundamental caben errores o desviaciones que no alteren la verdad esencial de las afirmaciones».
3-La rectificación del medio no elimina la intromisión ilegítima en el honor del demandante causada por la inicial información, esencialmente errónea. Con relación a la incidencia del derecho de rectificación a que se refiere la Ley Orgánica 2/84, de 26 de marzo, la STS de 23 de enero de 2014, Rec. 1986/2011 , declara nuevamente -citando la de 5 de julio de 2004, Rec. 245/2000 - que el hecho de que el periódico publicara la rectificación solicitada por el demandante «no elimina la intromisión ilegítima, porque como declararon las sentencias del Tribunal Constitucional 40/92 y 52/96 el ejercicio del derecho de rectificación no suplanta la acción de protección del derecho al honor, aunque pueda influir en la cuantía de la indemnización, y ambas acciones son por tanto compatibles».
Y en cuanto al reportaje neutral, tiene declarado el TS en su sentencia nº 617/2016 de 10 de octubre de 2016 lo siguiente:
'Por otro lado, la veracidad de la información se matiza en los supuestos de reportaje neutral. El Tribunal Constitucional en su sentencia 139/2007 , (FJ 11 -que, por su parte, remite a las SSTC 53/2006 FJ 8 , 54/2004, Fi 7 y 76/2002 , FJ 4-) ha declarado que, para que pueda hablarse de reportaje neutral, han de concurrir los siguientes requisitos:
a) El objeto de la noticia ha de hallarse constituido por declaraciones que imputan hechos lesivos del honor, pero que han de ser por sí mismas, esto es, como tales declaraciones, noticia y han de ponerse en boca de personas determinadas responsables de ellas ( SSTC 41/1994, Fi 4 , y 52/1996 , FJ 5). De modo que se excluye el reportaje neutral cuando no se determina quién hizo tales declaraciones STC 190/1996, FJ 4 b).
b) El medio informativo ha de ser mero transmisor de tales declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia ( STC 41/1994, FJ 4). De modo que si se reelabora la noticia no hay reportaje neutral ( STC 144/1998 , FJ 5). En el cumplimiento de ambos requisitos, la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de dichas declaraciones y a la fidelidad a su contenido: en estos casos, el medio ha de quedar exonerado de responsabilidad.
Esta sala ha tenido ocasión además de señalar que «el reportaje neutral o información neutral exige la ausencia de indicios racionales de falsedad evidente de lo transcrito, a fin de evitar que el reportaje neutro sirva indebidamente a la divulgación de simples rumores o insidias. Resultaría absurdo que, con el pretexto de tratarse de un 'reportaje neutral', se pudiera difundir -reproduciéndola- una información sobre la que existe constancia de que supone una intromisión ilegítima en el ámbito de protección de un derecho fundamental» ( STS 18-02-2009 Rec. 1803/2004 )
La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el Tribunal Constitucional, la Constitución no reconoce un hipotético derecho al insulto ( SSTC 112/2000, de 5 de mayo ; 99/2002, de 6 de mayo ; 181/2006, de 19 de junio ; 9/2007, de 15 de enero ; 139/2007, de 4 de junio y 56/2008, de 14 de abril , y SSTS 18 de febrero de 2009, Rec. 1803/2004 , 17 de junio de 2009, Rec. 2185/2006 ).'
Pues bien, examinado el contenido de la noticia publicad en OKDIARIO, según se ha especificado en el fundamento jurídico segundo, en relación con las noticias que aparecen recogidas en los folios 43 y 44 de los autos, se observa como junto a la fotografía de D. Hernan, aparece la foto del actor D. Eulogio, figurando a pie de la foto de este último en letra más pequeña que el núcleo de la información la mención de ' Hernan y su testaferro Isaac', de tal manera que al examinar la noticia en su conjunto se trasladaba a los posibles lectores la convicción de que el personaje central de la noticia, esto es, el testaferro de D. Hernan, era la persona cuya fotografía aparecía a la derecha de la de este, siendo así que la fotografía del actor y que no se corresponde con la del verdadero testaferro de D. Hernan, no era un elemento accesorio o circunstancial de la información, sino un elemento esencial de la misma, al aparecer ilustrando la noticia y acaparando así el plano medio superior de la misma, convirtiendo así la imagen del actor en protagonista indiscutible de la noticia, a quien se atribuían unas graves actuaciones presuntamente delictivas, con la consiguiente carga que ello acarreaba de desprestigio y menoscabo de la consideración fama, estima y reputación de quien aparecía fotografiado como 'testaferro de Hernan', afectando de esta manera grave y decisivamente al honor del demandante, y también a su propia imagen, pues evidentemente, en ningún momento se contó con el consentimiento del actor para publicar esa fotografía suya como correspondiente a la del referido testaferro.
No se ha cuestionado que el contenido de la información publicada careciese de repercusión pública o de interés general, pero la realidad constatada es que, aunque el contenido de la información escrita fuera veraz en sus referencias al testaferro Isaac y a sus andanzas por EEUU y España, se convirtió en inveraz al ligar o asociar la noticia publicada con la fotografía del demandante, ajeno totalmente a los hechos que constituyen el eje central informativo de la noticia, provocando así la impresión fundada, para quienes leyeron la publicación del periódico digital OKDIARIO, de que la persona cuya fotografía obraba a la derecha, en la parte superior del reportaje, era el autor de las fechorías que en esta publicación se atribuían al referido testaferro.
Y aunque al pie de la fotografía aparecía el nombre completo de Isaac, lo era en una letra más pequeña, y el contenido escrito de la noticia se refería a Isaac, en una clara vinculación con la fotografía del actor, por lo que no se altera el dato fundamental de que al vincular la imagen fotográfica del demandante con la noticia, se le estaban atribuyendo las actividades que se decían llevadas a cabo por el tantas veces, mencionado testaferro, por lo que no ofrece duda alguna que hubo una intromisión ilegítima en el honor e imagen del demandante, a la luz de la doctrina jurisprudencial antes recogida.
Se alegaba también por la representación de la demandada que no incluyó la fotografía ex novo en la información publicada, sino que lo hizo haciéndose eco precisamente de lo que cuatro medios de comunicación venezolanos habían venido publicado desde hacía un mes, encontrándonos ante un supuesto de narración neutral que excluía su responsabilidad.
Pues bien, aunque sea cierto que, según se infiere de la documentación aportada por la representación de la recurrente que la fotografía del actor ya aparecía en las publicaciones venezolanas que acompañó a su contestación, también es cierto que en la noticia publicada por OK DIARIO ninguna referencia se contiene a esos diarios digitales ATODOMOMENTO, NOTICIASALDIAYALAHORA, JAQUEMATE y VENEZUELA AL DIA, debiendo recordarse, a estos efectos, que para que pueda hablarse de reportaje neutral han de concurrir los siguientes requisitos, según señala la STS 617/2016 de 10 de octubre, conforme a la STC nº 139/2007:
'a) El objeto de la noticia ha de hallarse constituido por declaraciones que imputan hechos lesivos del honor, pero que han de ser por sí mismas, esto es, como tales declaraciones, noticia y han de ponerse en boca de personas determinadas responsables de ellas ( SSTC 41/1994, FJ 4 , y 52/1996 , FJ 5). De modo que se excluye el reportaje neutral cuando no se determina quién hizo tales declaraciones ( STC 190/1996 , Fi 4 b).
b) El medio informativo ha de ser mero transmisor de tales declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia ( STC 41/1994 , FJ 4).
De modo que si se reelabora la noticia no hay reportaje neutral ( STC 144/1998 , FJ 5). En el cumplimiento de ambos requisitos, la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de dichas declaraciones y a la fidelidad a su contenido: en estos casos, el medio ha de quedar exonerado de responsabilidad.
Esta sala ha tenido ocasión además de señalar que «el reportaje neutral o información neutral exige la ausencia de indicios racionales de falsedad evidente de lo transcrito, a fin de evitar que el reportaje neutro sirva indebidamente a la divulgación de simples rumores o insidias. Resultaría absurdo que, con el pretexto de tratarse de un 'reportaje neutral', se pudiera difundir -reproduciéndola- una información sobre la que existe constancia de que supone una intromisión ilegítima en el ámbito de protección de un derecho fundamental» ( STS 18-02-2009 Rec. 1803/2004 )
La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el Tribunal Constitucional, la Constitución no reconoce un hipotético derecho al insulto ( SSTC 112/2000, de 5 de mayo ; 99/2002, de 6 de mayo ; 181/2006, de 19 de junio ; 9/2007, de 15 de enero ; 139/2007, de 4 de junio y 56/2008, de 14 de abril , y SSTS 18 de febrero de 2009, Rec. 1803/2004 , 17 de junio de 2009, Rec. 2185/2006 ).'
Y no concurriendo los requisitos anteriormente mencionados, pues la referencia que se contiene al Director General del diario venezolano 'EL NUEVO PAIS' D. Abilio, tan solo afecta a una parte de la noticia, no conteniéndose ninguna referencia al origen o procedencia de la fotografía del testaferro que ilustra el reportaje, está claro que en el caso que es objeto de análisis no puede hablarse de que estemos en presencia de una narración neutral.
Ya se ha dicho antes, al transcribir la sentencia del TS nº 618/2016, de 10 de octubre, que es doctrina del T.S que 'la rectificación del medio no elimina la intromisión ilegítima en el honor del demandante causada por la inicial información esencialmente errónea, pues el ejercicio del derecho de rectificación no suplanta la acción de protección del derecho al honor, aunque puede influir en la cuantía de la indemnización y ambas acciones son por lo tanto compatibles.'
Y por otra parte consta acreditado que en fecha 28 de junio de 2018 la representación de D. Eulogio instó la celebración de acto de conciliación frente a la mercantil DOS MIL PALABRAS S.L a fin de que por ésta se retirara de la página web del periódico digital OK DIARIO la noticia publicada y a que se le abonase la indemnización de 100.000 euros, celebrándose el día 26 de septiembre de 2018 el acto de conciliación, que concluyó sin avenencia, según refleja el contenido de los folios 54 y siguientes, constando igualmente acreditado, por el propio reconocimiento de la demandada en la página 11 de su contestación a la demanda, que el día 25 de septiembre de 2018 suprimió la fotografía del actor y corrigió la información publicada con anterioridad añadiendo lo siguiente, según refleja el folio 175 de los autos:
Consta también acreditado que la demanda de conciliación se admitió a trámite por Decreto de fecha 7 de septiembre de 2018 y que se señaló para celebración del acto de conciliación el día 26 de septiembre de 2018, por lo que logícamente hubo que citar a las partes con suficiente antelación, de lo que se colige que no se ajusta del todo a la realidad de lo acaecido la afirmación de la demandada relativa a que inmediatamente a haber tenido conocimiento de la demanda de conciliación, procedió a subsanar el error cometido, pues entre la citación al acto de conciliación y la celebración de este tuvieron que pasar unos cuantos días, y además la fe de erratas, por cierto redactada en letra minúscula, y de inferior tamaño al de la noticia rectificada, acompañada ahora de una fotografía del verdadero D. Hernan, junto a D. Nicolás Maduro y su esposa Dª Eloisa, no se publicó hasta el día 25 de septiembre de 2018, un día antes de la celebración del acto de conciliación.
Esta pretensión de la recurrente debe ser igualmente rechazada, toda vez que la indemnización concedida a la apelada se estima adecuada a las circuntancias concurrentes, habida cuenta de la gravedad intrínseca de la intromisión ilegítima en la esfera del honor y de la propia imagen de D. Eulogio, y de la posible difusión que tuvo la noticia, pues, aunque la demandada según sus propios cálculos, unilateralmente determinados , la cifra en 2114 usuarios (folio 178), la parte actora aportó con su demanda (documento nº 10), una información publicada por el propio OK DIARIO el 19 de julio de 2018, acerca de como en el mes de junio de dicho año, tuvo más de 50 millones de visitas mensuales, en concreto, 50.197 millones de visitas, en séptima posición detrás de ELPAIS.COM, EL MUNDO.ES, LAVANGUARDIA.COM, ELCONFIDENCIAL.COM, 20MINUTOS.ES y ABC.ES, no pudiendo la Sala modificar al alza la cantidad concedida en la sentencia apelada, dado que la parte actora apelada se ha aquietado con la sentencia dictada en primera instancia, siendo por lo demás la cantidad otorgada similar a otras cantidades, concedidas por el Tribunal Supremo en supuestos semejantes.
Por último, en cuanto a la alegación de que se ha dado un inadecuado e insuficiente juicio de ponderación constitucional en la sentencia, la realidad es que no ha sido así, pues conforme a lo solicitado en la demanda, se ha estudiado y resuelto en la sentencia apelada la posible intromisión en el derecho al honor y a la imagen del demandante, pero no el derecho a la intimidad de este, que nunca se alegó, siendo la referencia contenida en el fallo de la sentencia un mero error de redacción que bien pudo haber sido corregido por la vía del artículo 214 de la LEC.
Procede por todo lo expuesto en los párrafos precedentes desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar integramente la sentencia recurrida.
VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOS MIL PALABRAS S.L contra la sentencia dictada el día 13 de mayo de 2019, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Getxo, en el Juicio Ordinario nº 505 de 2018, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.
Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se inirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
También podrán interponer recurso extraordinario por
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
