Sentencia CIVIL Nº 25/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 225/2020 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120170068962

Recurso de apelación 225/2020 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 298/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012022520

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012022520

Parte recurrente/Solicitante: CONFORT RISK GESTION SL

Procurador/a: Rafael Ros Fernandez

Abogado/a: Dr. Jose Luis Fernandez Sanchez

Parte recurrida: CATALANA OCCIDENTE S.A.

Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 25/2022

Magistrados Ilmos.Sres. :Agustín Vigo Morancho

Sergio Fernández Iglesias Guillermo Arias Boo

Barcelona, 25 de enero de 2022

Ponente: Sr. Sergio Fernández Iglesias

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de marzo de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 298/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Rafael Ros Fernandez, en nombre y representación de CONFORT RISK GESTION SL contra Sentencia de fecha 07/01/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Beatriz De Miquel Balmes, en nombre y representación de CATALANA OCCIDENTE S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Rafael Ros Fernández en nombre y representación de CONFORT RISK GESTIÓN, S.L., contra la compañía aseguradora CATALANA OCCIDENTE, condenando a CONFORT RISK GESTIÓN, S.L., al pago de las costas causadas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/01/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Sr. Sergio Fernández Iglesias .

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes.

La parte demandante, CONFORT RISK GESTIÓN, SL reclamó contra la entidad demandada, SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, en petición de una condena dineraria indeterminada inicialmente, articulada como de comisiones generadas a favor de la demandante entre enero y marzo de 2016.

La demandada se opuso en el proceso de instancia, alegando, en síntesis, la falta de acción y derecho de la actora, según puede verse en su hecho quinto de alegaciones de contestación.

SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición de la parte apelada.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda, partiendo de los hechos no controvertidos en la instancia, en cuanto el Sr. Carlos Daniel, administrador de la actora, vio revocada su designación de mediador en exclusiva de ANCOVE, conforme a los artículos 29.2 de la Ley 26/2006 y 279 del Código de Comercio, y la demandante no justifica haber realizado ninguna labor mediadora de manera directa con cualquiera de los tomadores individuales de las pólizas, cuanto menos por lo que se refiere a las contratadas a partir de dicho mes de enero, y por razón de las cuales se reclaman dichas comisiones, ni pudiendo tampoco reconocerse indemnización ninguna a modo de una indemnización por pérdida de cartera o por enriquecimiento injusto que no estaba prevista en el contrato.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la entidad demandante, pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia, y el dictado de nueva sentencia con íntegra estimación de su demanda, y el resto de pronunciamientos inherentes, en base a las siguientes alegaciones: (i) No se ha producido ningún cambio de mediador; (ii) Se reclaman únicamente las comisiones correspondientes a renovaciones de pólizas aportadas por la demandante, su cuantía fue fijada por la demandada en el apartado sexto de su contestación y aceptada por esta parte. Si en su gestión no intervino el corredor fue porque la demandada lo apartó de su posición mediadora contra derecho, en lo que consiste y de lo que dimana precisamente la controversia; (iii) Condena en costas.

La parte demandada se opuso a dicho recurso, por los motivos que no se desarrollan en este lugar en aras de brevedad, acabando por interesar la confirmación de la sentencia objeto de apelación, y la imposición de costas a la recurrente.

TERCERO. No se ha producido ningún cambio de mediador.

Hacemos propios los fundamentos de la sentencia apelada, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

La sentencia apelada centra perfectamente la cuestión esencial dilucidada en el pleito, como hemos expuesto anteriormente, y este primer motivo insiste en la cuestión irrelevante, como ya dijo dicha sentencia, en si hubo o no cambio de mediador a partir del año 2016 en cuanto a las pólizas captadas por ANCOVE para la actora, una vez resuelta la relación entre ANCOVE y la aseguradora demandada, tras surgir diversas controversias entre ANCOVE y el Sr. Carlos Daniel, resolviendo CATALANA OCCIDENTE el convenio marco, dejando de emitir pólizas en las condiciones ventajosas para los afiliados de ANCOVE a partir del 29 de diciembre de 2015.

Además, no solo el acuerdo marco ya había sido resuelto, sino que ANCOVE había revocado la condición de corredor del Sr. Carlos Daniel, en julio de 2015.

El caso es que la demandante no justifica haber realizado ninguna labor mediadora de manera directa con cualquiera de los tomadores individuales de las pólizas, cuanto menos por lo que se refiere a las contratadas a partir de dicho mes de enero, y por razón de las cuales se reclaman dichas comisiones, ni puede tampoco reconocerse indemnización ninguna a modo de una indemnización por pérdida de cartera o por enriquecimiento injusto que no estaba prevista en el contrato. El actor no está legitimado para reclamar el importe de 37.903,31 euros por unas comisiones relativas a la contratación de unas pólizas en las que no ha intervenido como mediador.

La apelante tilda de injustificado y contrario a derecho el que califica de desplazamiento de la posición de mediador, sin argumento jurídico de peso ninguno, en el consabido derecho a la libertad de empresa que protege nuestra Constitución, en su artículo 38, incluido el derecho a la resolución unilateral de los contratos, sin entrar tampoco en la disquisición que resulta que quien revocó primero su condición de mediador fue ANCOVE, no la aseguradora demandada, en la conexión de contratos relatada por la misma actora en su hecho segundo de demanda, del que ahora pretende desdecirse.

Continúa discurriendo el recurso acerca del principio de relatividad contractual, conforme a lo dispuesto en el art. 1257 CC, de tal manera que solo los tomadores formarían relación contractual, por la comercialización efectiva de personas físicas o jurídicas que efectivamente aceptasen la contratación ofrecida por la demandante y se convirtieran, efectivamente, en tomadores concretos de pólizas concretas, pues la mediación de seguros une o intermedia entre una aseguradora y un tomador, vistos los artículos 2.1 y 26.1 de la Ley 26/2006, de Mediación de seguros y reaseguros privados, luego regida por normas imperativas: art. 29.2 de dicha Ley 26/2006, con remisión supletoria a las normas que regulan la comisión mercantil en el Código de Comercio, en cuyo art. 279 se encuentra la facultad de cambiar de mediador, lo que nos remite al párrafo anterior de esta resolución.

Tras recordar la vieja regla jus et obligatio sunt correlativa(derecho y obligaciones son correlativos), advierte la apelante que son los tomadores los que podrían cambiar de mediador, y no ninguna asociación empresarial que no sería un sindicato vertical con capacidad de vincular a sus miembros.

Toda esa exposición no viene al caso, en cuanto no puede desviar la atención de lo esencial, resumido en el hecho quinto de contestación de la aseguradora demandada, antecedente del sexto mencionado en el mismo recurso de la actora, ninguno de los afiliados o asociados de Ancove continuó con el Sr. Carlos Daniel, léase la entidad actora, por lo menos en lo que se refiere a las pólizas renovadas con CATALANA OCCIDENTE, y a fecha de contestación ya no había ni una sola de las pólizas suscritas al amparo del acuerdo marco que siguiera vigente.

Ninguna de las 293 pólizas renovadas en ese primer trimestre de 2016 para los asociados de ANCOVE, por la negociación entre dicha ANCOVE y CATALANA OCCIDENTE, fue gestionada o contratada por medio de la actora, sino de forma directa por la aseguradora en ese periodo transitorio, y, como replica la aseguradora, la falta de conocimiento de qué pólizas fueron renovadas es una evidencia más de la falta de fundamento de la demanda, de modo que dicho escrito, tras quejarse de que a partir de diciembre de 2015 la aseguradora demandada cerró sin más a la correduría demandante el acceso telemático de seguimiento y tramitación de esa cartera de ANCOVE, impidiéndole cualquier seguimiento y gestión efectivos de la misma cartera, para luego invocar, de manera sustancial, en fundamento jurídico material, la vulneración del derecho de información contractual, refiriendo, por ejemplo, la STS 647/2013 que se remite a la STS 1041/2006, de 6 de noviembre, relativa a la diferencia del distribuidor con el agente a efectos de indemnización por clientela, a pesar de que no se reclama dicha indemnización, al menos de la manera clara y distinta exigible en el proceso, y de que la corredora ni era agente ni distribuidora, esa vulneración informativa no daría en ningún caso, por una cuestión de simple congruencia, el acceso a la indemnización cifrada en la vista de audiencia previa gracias al auxilio de la sociedad apelada.

El tribunal de instancia para nada discutió el derecho de los tomadores finales a cambiar de mediador, pues, con buen tino, se centró en la cuestión debatida, que no era otra que dicha falta de acción y derecho para reclamar unas comisiones no generadas por la actora.

Ni tampoco entró en la consecuencias de la cancelación del acuerdo marco, pues le bastaba con la conclusión final del 'nudo gordiano' ya explicado sucintamente, de manera que lo que la apelante denomina clave de bóveda de la sentencia, las comisiones de los seguros ya en vigor de enero a marzo de 2016 debemos insistir en el acierto de la sentencia cuando hace ver, aceptando la tesis defensiva de la aseguradora, que tampoco ni una sola de estas -293 según cifrado significativamente hecho por la demandada, tras admitir dicha falta de acceso telemático la actora en su demanda- pólizas renovadas derecho alguno de comisión en la cabeza de la actora.

Como redarguye la sociedad apelada, no saber qué pólizas se han renovado es prueba indiscutible de su falta de intervención, mediación o no desempeño de las funciones atribuidas al mediador, sin necesidad de añadir que nunca captó a un cliente, nunca se puso en contacto con los tomadores, todos ellos venían contratados a través de ANCOVE. Los tomadores ni siquiera sabían quien era el Sr. Carlos Daniel, cuya función instrumental en la contratación se limitaba a dar traslado a la aseguradora de los asegurados que le facilitaba ANCOVE.

Frente a la claridad de lo expuesto, de poco sirve aludir a los derechos de esos tomadores de mantener la confianza en el concreto corredor que hubieran escogido -frente a la grandilocuencia del escrito, ni uno solo de ellos mantuvo su posición respecto del Sr. Carlos Daniel o la actora en aquel trimestre, porque entonces sí se habría generado la correspondiente comisión- para sus concretas pólizas tras la cancelación del acuerdo marco que posibilitó el nacimiento de esa relación.

Ni tampoco la alusión a lo que podrían o no podrían hecho los tomadores cambiando de mediador, así a la protección de su elección en el art. 29.2 de la Ley 26/2006 y su reenvío al art. 279 del Código de Comercio, o al principio de relatividad contractual tras la resolución del acuerdo marco con ANCOVE, asociación de empresarios.

La Sala repara, como quiere la entidad apelante, de que la jurisprudencia citada por la sentencia de instancia, sobre el cambio de mediador, parte de la premisa insoslayable de tratarse de una facultad del tomador, abstrayendo lo que considere al respecto la aseguradora, y su error respecto de considerar a ANCOVE como tomador de las pólizas, sino que sería una especie de representante de dichos tomadores, lo que no desvirtúa ninguno de los argumentos acertadamente expuestos en la sentencia, y que formaron la auténtica clave de bóveda de la sentencia cuyos fundamentos resultan, por su solidez, inamovibles.

Tampoco el desplazamiento de mediador a no mediador, por gestión directa, o a otro mediador, resultaba relevante en esa construcción jurídica impecable. No en vano se desestimó la prejudicialidad civil respecto del proceso seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Barcelona, aunque ahora ni se mencione, en silencio significativo, por la dirección apelante.

No otra cosa dice el art. 6º de la carta de condiciones que ligó a las partes, la ex mediadora de seguros actora y la aseguradora: La correduría solo percibía comisiones como compensación económica 'por su actividad de mediación para la Compañía'.

Entresacar de la jurisprudencia que cimentó la decisión apelada la STS de 7 de febrero de 2007 en un caso análogo, en que tras definir la relación entre corredores de seguros y compañías aseguradoras, estableciendo en la independencia el rasgo diferenciador respecto de los agentes, destacó la libre elección del tomador al respecto.

Y la SAP de Sevilla de 21 de febrero de 2012, en cuanto destaca que el obligado al pago de la comisión sería el asegurador ajeno al cambio de mediador, cambio designado, efectivamente, por el tomador, de modo que, con cita de las sentencias de las Audiencias de Asturias de 16/12/2004, Cáceres de 28/11/2006 y Madrid de 28/9/2009, se niega que el mediador de seguros que es sustituido por el cliente por otro en los dos meses anteriores al vencimiento del contrato tenga derecho a cobrar la comisión correspondiente a la prórroga del contrato.

Y lo mismo en la sentencia de la Audiencia de León de 17 de mayo de 2013, una vez que se produzca la fecha de vencimiento de las pólizas y se cambie de mediador, ese dejará de devengar la comisión correspondiente, que se abonará al nuevo mediador. El actor y mediador no tenía derecho a la comisión desde que se produjo el cambio de mediador, porque ya no había realizado las funciones propias para devengar tal comisión.

Y en la sentencia de la Audiencia de Madrid de 14 de noviembre de 2014, que considera obvio que, en caso de sustitución de corredor, sea a instancia de la aseguradora, sea a instancia del asegurado, el corredor sustituido pierde el derecho a obtener aquella comisión.

Se desestima, por tanto, el motivo o alegación en su falta de relevancia en la decisión apelada.

CUARTO.Se reclaman únicamente las comisiones correspondientes a renovaciones de pólizas aportadas por la demandante, su cuantía fue fijada por la demandada en el apartado sexto de su contestación y aceptada por esta parte. Si en su gestión no intervino el corredor fue porque la demandada lo apartó de su posición mediadora contra derecho, en lo que consiste y de lo que dimana precisamente la controversia.

Idéntica suerte ha de correr este segundo motivo que encierra una cierta redundancia respecto del anterior, y cuestión nueva inadmisible en esta alzada en cuanto pretende que la demanda no se limitó a reclamar comisiones por operaciones aportadas a partir de enero de 2016, sino las anteriores derivadas de operaciones aportadas ya por la demandante, cuando las páginas 14 y 15 de la demanda dice todo lo contrario: se reclamaba en primer lugar la condena al pago de las comisiones 'generadas a favor de ADELCASTILLO ASESORES, hoy la sociedad demandante, correspondientes al colectivo ANCOVEentre los meses de enero y marzo de 2016', incluido el subrayado.

En cualquier caso, ya nos hemos referido a que la actora no acreditó su intervención mediadora en ninguna póliza de Catalana Occidente, ni por captación del tomador, ni por renovación de pólizas anteriores procedentes de ANCOVE, sin necesidad de acudir a la jurisprudencia ya citada que incluso en ese caso negaría tal posibilidad.

No hay ninguna pérdida del derecho a la comisión, como confunde la entidad apelante, sino, más simple y llanamente, una falta de generación de comisión ninguna a favor de la ex mediadora apartada del negocio por ANCOVE, representante de los tomadores de las pólizas, dejando CATALANA OCCIDENTE de emitir pólizas para los afiliados de ANCOVE a partir del 29 de diciembre de 2015, tras resolver el acuerdo marco que le unía a ANCOVE, por razón de la siniestralidad de esas pólizas y los desencuentros del corredor y de ANCOVE.

La actora no puede pretender cobrar una importante cantidad económica por un trabajo que no ha hecho, según resume la apelada.

Y aunque ahora la apelante pretende desvincularse de las pólizas aportadas por ANCOVE, lo cierto es que su hecho segundo de demanda no pudo ser más claro desde el inicio cuando se refirió a la aportación de la línea de negocio de ANCOVE, de tal manera que don Carlos Daniel 'consiguió el 29.12.2010 ser designado corredor de seguros en un acuerdo marco para la comercialización de pólizas en exclusiva entre los miembros de la Asociación Nacional de Comerciantes de Vehículos (ANCOVE) y la aseguradora demandada.'

Luego no se reclamó ninguna indemnización por clientela ni concepto similar, sino simplemente por dichas comisiones no generadas por ninguna labor de la actora apelante, y, por ende, inexistentes.

Tampoco existe controversia sobre la resolución válida del convenio en diciembre de 2015, y que Catalana Occidente no aceptaría contratar nuevas pólizas con los descuentos pactados en el acuerdo marco, de modo que ya no estaba vigente la posibilidad de contratar ni renovar pólizas con dicho descuento.

El acuerdo verbal entre ANCOVE y CATALANA OCCIDENTE por el que excepcionalmente se permitió que los asociados de ANCOVE pudieran renovar pólizas análogas al convenio en dicho primer trimestre de 2016, en régimen de contratación directa, sin intervención de mediador, y sin prorrogar el acuerdo marco, fue res inter alios acta nec nocet nec prodestpara la entidad apelante, o sea un pacto entre terceros del que no podía sacar provecho ninguno esa entidad, conforme al mismo principio de relatividad contractual de que hace gala su recurso.

Y así se hizo ese primer trimestre, trasladando directamente ANCOVE unas pólizas de sus asociados a la aseguradora, sin intervención de ningún mediador. Solo ANCOVE, junto a sus asociados, había participado en la renovación de esas pólizas.

Lo que enlaza con el argumento de que la actora nunca captó a un cliente, nunca se puso en contacto con los tomadores, todos ellos venían contratados a través de ANCOVE.

En realidad, como se reitera, la cuestión decisiva es muy simple: la parte actora no ha probado que interviniera efectivamente como mediadora en la tramitación de la renovación de las pólizas emitidas en el periodo de enero a marzo de 2016 y respecto a las cuales pretende acceder al cobro de las comisiones que dice haber devengado por su condición de mediadora.

Con la sociedad apelada, insistimos en que no se acredita ni un solo tomador/cliente/asegurado -elevado a la categoría de persona decisiva en la fundamentación de su pretensión en alzada- que haya prorrogado alguna póliza con la intervención de la parte recurrente, sino que todas se prorrogaron, según parece, manteniendo un importante beneficio en su prima, en régimen de contratación directa, y así lo tramitó ANCOVE con sus asociados.

En efecto, la mediación o corretaje, con independencia y sin perjuicio de lo pactado por las partes, es un contrato que se perfecciona cuando la actuación del corredor o mediador da lugar a la perfección del negocio que se pretende, así en la STS de 13.6.2006, nº 591/2006, diciendo que el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado, contribuyendo eficazmente a que las partes concluyan el negocio, con cita de la STS de 2 de octubre de 1999. Teniendo declarado la Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato, salvo pacto expreso, así en las sentencias del Tribunal Supremo de 26-3-1991, 19-10-1993, 30-11-1993, 7-3-1994, 17-7-1995, 5-2-1996, 30-4-1998 y 21-10-2000.

La doctrina legal sobre el contrato de mediación o corretaje se sintetiza en las siguientes sentencias del Tribunal Supremo:

STS 448/2014, de 30 de julio:

'Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995) afirma que: 'en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( sentencia de 2 de octubre de 1999 ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso...'.

Además afirma que ' la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004 , el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente'.

Sigue afirmando que ' la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente' ( SS TS 18/12/86 , 03/01/89 , 11/02/91 , 23/09/91 )'

Recordemos, por otra parte, que el contrato de mediación o corretaje, pese a su proliferación en los últimos tiempos, continúa en la actualidad careciendo de regulación expresa, completando dicho vacío legal una reiterada jurisprudencia, ya desde la STS de 26.3.1992, de manera que, como nos ilustra la STS de 20.10.2000, con cita de la doctrina moderna, ' en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( sentencia de 2 de octubre de 1999 )'.

Más recientemente, las STS de 13 de noviembre de 2011, indica: ' El problema que se plantea con frecuencia es el derecho del mediador a la retribución; si nace cuando se ha producido la intermediación, o bien solamente cuanto, por causa de la misma, se ha perfeccionado el contrato al que se refiere. Doctrinay jurisprudencia han aceptado esta segunda postura, que aquí se reitera; aunque no alcanza a la consumación. Así lo mantiene la mencionada sentencia de 30 de abril de 1998 , que cita numerosas anteriores y dice: Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa...'.Y continúa, con cita de sentencias anteriores de fecha 13 de junio de 2006 y 30 de marzo de 2007: ' Dicho a la inversa: el mediador no tiene derecho a la remuneración (1º) si el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo); (2º) si se ha celebrado, pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal); y (3º) si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato) a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador.'

Pues bien, no probando la actora, conforme a la carga probatoria puesta a su cargo en el art. 217 LEC, que generase derecho ninguno por los hechos relatados en su demanda, de ahí que se desestime el motivo.

La conclusión, por tanto, ha de ser idéntica a la de la sentencia, la desestimación de la pretensión actora.

QUINTO. Condena en costas.

El motivo subsidiario se remite a las alegaciones anteriores para generar dudas de hecho y de derecho en orden a la excepción prevista en el art. 394.1 LEC respecto a la imposición de costas que sigue el criterio esencial del vencimiento objetivo, diciendo que sería una facultad discrecional esa excepción.

El caso es que no se aporta ningún argumento de peso por el que se desvirtúe la aplicación de esa regla del vencimiento objetivo, no llegando la apelante siquiera a situar donde estaría cualquier duda fáctica o jurídica, y menos con el carácter de seriedad exigido por dicho precepto y la jurisprudencia que lo interpreta, de tal manera que la claridad de lo expuesto anteriormente, tanto en el plano fáctico como jurídico no deja más remedio que la desestimación de esta alegación, pues solo excepcionalmente se permite que el juzgador excluya esa previsión legal genérica, por su apreciación razonada de que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, de tal modo que, para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Se consagra así el criterio del vencimiento objetivo como el preferente en esa materia de imposición de las costas generadas por el proceso.

La posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el Alto Tribunal que ' resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

SEXTO. Costas de alzada.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por remisión a dicho art. 394.1 de idéntica Ley consagrando tal principio de vencimiento objetivo o victus victorisen ese trance de imposición de las costas procesales.

SÉPTIMO. Depósito.

Declaramos igualmente la pérdida del depósito constituido por la entidad recurrente a ese fin de recurso, al que se dará el destino legal procedente, en virtud de lo dispuesto en el apartado noveno de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONFORT RISK GESTIÓN, S.L. contra la sentencia de 7 de enero de 2020 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Barcelona, sentencia que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Determinamos la pérdida del depósito constituido para la interposición de dicho recurso, al que se dará el destino legal, en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de referencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.