Sentencia Civil Nº 25, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 503 de 31 de Enero de 2000

Fundamentos

Apelación civil

Rollo n° 503/99

SENTENCIA N° 25/2.000

En La Coruña, a treinta y uno de enero de dos mil, la Sección Primera de la Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. José María Sánchez Jiménez, Presidente, D. Dámaso Manuel Brañas Santa María y Dª. María del Carmen Vilariño López, en el recurso de apelación interpuesto en el proceso matrimonial número 29 de 1998 del Juzgado de Primera Instancia número uno de Betanzos, sobre separación conyugal, seguido por Dª. María Eva M, apelada, no comparecida en esta instancia, contra D. Manuel G, apelante, representado por el procurador Sr. Sánchez González y defendido por el abogado D. Ezequiel Varela Charlón, y el Ministerio Fiscal, apelado, resuelve como se dirá por las siguientes razones:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Se aceptan los de la resolución recorrida, dictada el ocho de junio de 1998, cuya fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Mª Eva M representada por el procurador D. Rafael Delgado Rodríguez contra D. Manuel G, debo declarar y declaro la separación del matrimonio que contrajeron el día 29 de Agosto de 1979 y que consta inscrito en el Registro Civil de Betanzos al tomo 33, folio 113 de la Sección 2ª. Se atribuye a la esposa la guardia y custodia del hijo menor, Alberto G, sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores, y atribuyéndose al padre el régimen de visitas descrito en el fundamento jurídico tercero. Se atribuye a la esposa e hijo el uso de la vivienda y ajuar familiares. Se establece a favor del hijo menor y a cargo de D. Manuel G una pensión alimenticia de cincuenta mil pesetas (50.000) pesetas mensuales a pagar y actualizable conforme a lo señalado en el fundamento jurídico tercero. No procede hacer expresa imposición de costas".

Segundo. Contra ella se interpuso en nombre del Sr. G recurso de apelación, que se admitió en ambos efectos, y, elevados los autos a este Tribunal previo emplazamiento de las partes y personada la apelante en tiempo y forma, se siguió el procedimiento legalmente ordenado y se señaló el pasado día siete de junio para la vista, que se celebró con asistencia de las partes personadas, que solicitaron la apelante la nulidad de actuaciones y en otro caso la revocación de la sentencia y el Ministerio Fiscal su confirmación.

Tercero. Actuó como ponente el Iltmo. Sr. D. Dámaso Manuel Brañas Santa María.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada en lo que no discrepen de los siguientes.

Segundo. Pretende la parte apelante la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción del procedimiento a momento anterior a la sentencia de primera instancia por la falta de audiencia del hijo del matrimonio, a la sazón de diez años de edad, y con el fin de que se lleve a cabo. Sin embargo dicha parte no solicitó (tampoco la demandante ni el Ministerio Fiscal) tal audiencia ni en primera instancia ni en esta segunda, ni el Juzgado consideró preciso acordarla de oficio, como tampoco ahora este Tribunal. El derecho a la audiencia del menor en el procedimiento judicial que le afecte, reconocido por los artículos 12,2, de la Convención de los Derechos del Niño y 9° de Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, no es absoluto; el primero, además de permitir que sea por medio de un representante (en el caso presente ambos titulares de la patria potestad), dispone que se dará "en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional"; el segundo, en su apartado 2, precisa que se garantizará que pueda ejercitar su derecho, por sí mismo o por medio de la persona que designe, "cuando tenga suficiente juicio", y el apartado 3 prescribe que la denegación de la audiencia será motivada cuando el menor solicite ser oído, lo que implica que no sólo puede denegarse, incluso aunque la ida el propio menor, sino también que el rechazo no requiere motivación cuando la petición procede de otra persona. Así pues tales normas no alteran lo previsto en el artículo 92 del Código Civil, que sólo prevé la audiencia de los mayores de doce años y e los que no los hayan cumplido si tuvieren suficiente juicio. Al contestar a la demanda e manifestó la conformidad, para el caso de decretarse la separación matrimonial, con lo resuelto en el auto que estableció las medidas provisionalísimas, entre las que figura la de que el hijo quedase en compañía de su madre, con lo que ambos progenitores, que han de velar por el bien de aquél, están acordes al respecto; por otra parte el régimen de visitas determinado en la sentencia apelada se ajusta a los criterios usuales y no es en absoluto cicatero en la amplitud temporal que concede para la convivencia de padre e hijo, con toda probabilidad no menor que si hubiese mediado la audiencia del niño, cualquiera que fuese su resultado. Sentado lo anterior, está claro que no procede la nulidad interesada, no ya porque no puede entenderse que el niño tuviese suficiente juicio para justificar decisiones distintas de las tomadas y se ha respetado en todo caso su propio y prevalente interés, también porque no se vislumbra siquiera una mínima traza de que la falta de audiencia (no pedida en ninguna de ambas instancias, como ya se dijo) aya ocasionado indefensión alguna al recurrente.

Tercero. En cambio, a la vista de los ingresos líquidos mensuales que indica la sentencia recurrida (resultantes de la certificación municipal) y del documento del folio 22, que justifica el saldo pendiente de un préstamo en la fecha de su emisión (1.419.906 pesetas) y el importe mensual de amortización de capital y pago de intereses (21.187 pesetas), bien que no se haya probado la existencia ni la cuantía de otro préstamo que se dice otorgado por un hermano (el documento del folio 23 sólo acredita un único ingreso que no se sabe a qué responde), con arreglo a lo dispuesto por los artículos 93, 142, 145, párrafo primero, y 146 del Código Civil, procede reducir la pensión alimenticia a favor del hijo a veinticinco mil pesetas mensuales, que se ajusta más a la capacidad económica del apelante y a las necesidades del menor que la señalada en la sentencia impugnada.

Cuarto. Las costas de apelación se rigen por el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación.

En nombre de S. M. El Rey

FALLAMOS:

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Manuel G, revocamos parcialmente la sentencia apelada en el sentido de reducir el importe inicial de la pensión alimenticia a veinticinco mil pesetas mensuales, la confirmamos en lo demás y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de la apelación. Devuélvanse los autos, con certificación de la presente, que es firme, al Juzgado de procedencia