Sentencia Civil Nº 250/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 270/2007 de 04 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTEN 00250/2007

SENTENCIA NÚMERO 250/07

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

En la ciudad de Salamanca a cuatro de Julio de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO de SEPARACION MATRIMONIAL Nº 440/06 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala nº 270/07; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante-apelada Doña Margarita representada por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella y bajo la dirección de la Letrado Doña Amparo Ramos Rodríguez y como demandado- apelante Don Luis Miguel representado por la Procuradora Doña Mª Ángeles Prieto Laffargue y bajo la dirección de la Letrado Doña Pilar Sánchez Martín y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 19 de Febrero de 2007 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador D./ña. LAURA NIETO ESTELLA, en nombre y representación de D./ña. Margarita , contra D./ña. Luis Miguel , representado por el procurador D./ña. ANGELS PRIETO LAFFARGUE, declaro la separación de ambos cónyuges, acordando respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial, con efectos a determinar en ejecución de sentencia si así se solicita, y a la adopción de las siguientes medidas: A) Que el hijo del matrimonio sujeto a la patria potestad de ambos progenitores quede al cuidado de la madre. B) Se atribuye a la esposa e hijo el uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Salamanca. C) Se fija como cantidad en concepto de alimentos que deberá abonar el padre a su hijo la cantidad mensual de 175 euros que deberá satisfacer a su mujer durante los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta que la esposa determine, suma, la señalada, que será revisada en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuenta las variaciones que experimente el índice oficial del coste de la vida, establecido por el Instituto Nacional de Estadística o el Organismo que en su caso ejerza sus funciones, a fin de que su capacidad adquisitiva no se vea progresivamente mermada. D) El esposo deberá contribuir al pago de las cuotas del préstamo personal que pesa sobre dicha vivienda con la suma de 225 euros. E) Se fija como régimen de visitas al hijo para que el padre pueda tenerlo en su compañía los fines de semana alternos, desde las 10,00 horas del sábado a las 20,00 horas del domingo, con pernocta, debiendo el padre recoger y entregar al menor en el domicilio de la madre. En cuanto a los periodos de vacaciones cada uno de los cónyuges los tendrá consigo la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por las representaciones jurídicas de ambas partes concediéndoles el plazo establecido en la Ley para interponer los mismos verificándolo en tiempo y forma, alegando la legal representación de la parte demandante, como motivos del recurso: Error material o aritmético en la sentencia en cuanto al importe de la pensión de alimentos y error en la valoración de la prueba en cuanto a la fijación de los mismos e incongruencia omisiva al no hacerse pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios, para terminar suplicando se dicte resolución por la que se acuerde fijar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 400 € mensuales, más el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios del menor a cargo del padre, condenando a la parte contraria a estar y pasar por tal declaración, confirmando el resto de pronunciamientos y con expresa condena en costas, decretando lo demás que sea procedente en derecho; por la legal representación del demandado se alega como motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba en cuanto a la fijación de los alimentos y en cuanto al hecho de obligar al recurrente al pago de la mitad del préstamo para la adquisición de la vivienda familiar, para terminar suplicando se dicte sentencia mediante la cual, se revoque la sentencia impugnada con estimación del presente recurso, fijando las siguientes medidas: 1. Don Luis Miguel abonará en concepto de pensión de alimentos, a favor de su hijo, la cantidad de 120 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC, aprobado por el INE o institución análoga que lo sustituya. 2. Se revoque la sentencia recurrida en punto a la obligación del apelante de hacer frente al pago de la mitad del préstamo personal que grava la vivienda familiar. 3. Se mantengan el resto de los pronunciamientos que no han sido objeto de recurso. 4. Se impongan las costas a la demandante-apelada.

Dado traslado de dichos escritos a las partes contrarias por la legal representación de la parte demandante se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario para terminar suplicando se dicte nueva resolución por la que se acuerde fijar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 400 € mensuales, más el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios del menor a cargo del padre, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la contraparte, decretando lo demás que sea procedente en derecho.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito evacuando el traslado conferido, diciendo: 1. En la sentencia dictada se ha producido un error material en cuanto a la cuantía de alimentos por cuanto el juzgador al remitirse en el fundamento de derecho 3º de la sentencia al importe de la pensión de alimentos fijada en el auto de medidas provisionales, que fue dice de 175,00 Euros, lo cierto es que la cantidad que en dicho auto se fijó fue de 200,00 Euros. 2. Por otro lado se observa una omisión de pronunciamiento respecto a los gastos extraordinarios. Ambas cuestiones son corregibles por vía de recurso de aclaración. En lo demás interesamos la confirmación íntegra de la sentencia.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día veinticinco de Junio de dos mil siete pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Examinada la sentencia de instancia se observa un error en el apartado C) del fallo en relación con lo establecido en el fundamento de derecho tercero de la misma puesto que en este, después de hacer una breve consideración a los ingresos percibidos por el padre del menor se afirma "no se aprecia motivo para modificar el importe de la pensión de alimentos fijada en el auto de medidas provisionales que fue en la suma de 175 euros". Sin embargo, lo cierto es que la pensión de alimentos fijada en el citado Auto es de 200 €, por lo que, teniendo en cuenta a este respecto el informe del Ministerio Fiscal debe estimarse este motivo del recurso.

No puede estimarse el recurso de Doña Margarita en cuanto a la fijación de una pensión de 400 € mensuales dado que está acreditado que los ingresos mensuales el padre son de unos 1021,59 €, que ella puede recibir algunos ingresos en cuantía mínima (unos 120 € mensuales), ya que dada la edad que va teniendo el menor, aunque necesitado aún de cuidados, no exige una dedicación plena y del propio recurso se deduce que los padecimientos de la recurrente dificultan el desarrollo del trabajo pero no lo impiden.

SEGUNDO.- En cuanto a la denuncia de incongruencia omisiva por no existir pronunciamiento en la sentencia de instancia respecto de los llamados gastos extraordinarios, entre los que la actora pretende incluir los médicos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como los escolares como libros o clases de apoyo si se precisaran, ciertamente, en la sentencia no se hace alusión alguna a ello. A la vista de las actuaciones, teniendo en cuenta los ingresos de los cónyuges, la edad del menor, la enfermedad que éste padece, sobre la que no se han formulado alegaciones de oposición al recurso por la representación del padre, se estima adecuado, en interés siempre del menor el establecer en la sentencia que, en su caso, los gastos extraordinarios que puedan surgir como consecuencia de la misma y que no estén cubiertos, como es lo normal, por la sanidad pública, serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, debiendo tener presente, que en cualquier caso deberán acreditarse suficientemente la necesidad, siempre excepcional de acudir a la medicina privada y el importe concreto de los gastos que se efectúen.

En cuanto a los libros y material escolar, debe entenderse que por la edad del menor y por existencia de un adecuado sistema de enseñanza pública, los gastos por tal concepto son siempre de carácter ordinario, en el sentido amplio que nuestro Código Civil da a los alimentos, según el artículo 142 , pues se comprende también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Cuestión distinta es que en un determinado momento se pretenda una forma de educación especial o de carácter privado, en cuyo caso, los padres deberán ponerse previamente de acuerdo según lo previsto en el artículo 156 del Código Civil y estableciendo los criterios en base a los cuales harán frente a esa educación especial o extraordinaria.

TERCERO.- En cuanto al primer motivo del recurso interpuesto por el padre esta Sala no puede sino confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia con la rectificación hecha anteriormente, teniendo en cuanta el interés preferente del menor y los ingresos mensuales percibidos por Don Luis Miguel . No es en modo alguno de recibo el argumento de que la madre gastase alrededor de 150 € cada dos semanas en la compra de alimentos, pues, como ya hemos adelantado, el concepto de alimentos del artículo 142 del Código Civil es mucho más amplio que el que se pretende al comprender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación e instrucción del alimentista. Tampoco puede tenerse en cuenta el hecho de que los padres de Dª Margarita puedan ayudar puntualmente a esta facilitándole verduras y frutas, pues no deja de ser un acto voluntario, gratuito y no una obligación para ellos. Tampoco puede tenerse necesariamente en cuenta la forma en que haya podido subsistir Doña Margarita con su hijo durante los meses en que se han aplicado las medidas provisionales, pues estas tienen únicamente ese carácter y es en el juicio, donde con plenitud de garantías y aportación de todo tipo de pruebas deben fijarse definitivamente las pensiones, pensiones que han sido fijadas correctamente por el Juez de Instancia sin que esta Sala tenga argumentos de peso para poder alterar la sentencia.

CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento según el cual el esposo debe contribuir al pago de las cuotas del préstamo personal que pesa sobre la vivienda con la suma de 225 €, hay que decir que es cierto que en el documento que obra al folio 11 de las actuaciones consta que Doña Margarita y Don Luis Miguel se comprometen a devolver a los padres de aquella el préstamo cuando puedan, pero las circunstancias han cambiado sustancialmente, ya que dicho préstamo no cabe duda de que, en buena medida, por su carácter personal, se concedió por la particular relación personal que unía a los prestamistas con los prestatarios. Producida la separación matrimonial, no puede dejarse al arbitrio Don Luis Miguel la determinación del momento de devolución del préstamo, por lo que el pronunciamiento es correcto, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida, las dudas de hecho que al respecto existen, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas recursos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella en nombre y representación de Doña Margarita contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Salamanca con fecha 19 de Febrero de 2007 en los autos originales de que el presente Rollo dimana, se confirma sustancialmente la sentencia de instancia revocándola a los solos efectos de en el pronunciamiento C) del fallo de la sentencia aclarar que la pensión de alimentos a abonar por el padre será de 200 € y los gastos extraordinarios, que puedan surgir como consecuencia de la enfermedad del menor, que no estén cubiertos por la sanidad pública, serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de ambos recursos.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-