Sentencia Civil Nº 250/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 258/2008 de 05 de Junio de 2008

Encabezamiento

5

Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo 258-B-200

SENTENCIA NÚM. 25

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Luis Úbeda Muler

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serr

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarc

En la ciudad de Alicante a cinco de junio de dos mil ocho

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto

los autos de Juicio Verbal nº 939/2007 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Alicante, de los que conoce en

grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª Flor r,

representada por la Procuradora Dª Mª-Teresa Ivorra Galán y dirigido por el Letrado D. Antonio Gómez Dorrego. Y como parte

apelada la parte demandante Dª Natalia a representada por la Procuradora Dª Encarnación García Lorente y dirigida por el

Letrado D. Álvaro Lloret Botella

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Alicante en los autos de Juicio Verbal nº 939/2007, se dictó en fecha 21-12-2007 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal

"Que estimando la demanda interpuesta por Dª Natalia frente a Dª Flor, debo declarar y declaro que la demandada, ocupa la vivienda sito en la Coveta Fumá (El Campello), Calle DIRECCION000 número NUM000, en situación de precario, condenándole a que deje la citada vivienda libre, vacua y expedita a disposición de la actora y sin derecho a ninguna clase de indemnización, apercibiéndole a que deje la citada vivienda libre , vacua y expedita a disposición de la actora y sin Derecho a ninguna clase de indemnización, apercibiéndole que tendrá lugar su lanzamiento si no proceden a su desalojo, con expresa condena en costas"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia , en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 258-B-2008 señalándose para votación y fallo el pasado día 04-06-2008

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales

VISTO, siendo ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca

Fundamentos

PRIMERO.- Invoca en el recurso, en primer lugar que la Sentencia contraviene el artículo 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto no da una respuesta fundada a la excepción de falta de legitimación activa de la demandante, que actúa en nombre propio y como titular del cincuenta por ciento en proindiviso de la finca cuya posesión reclama en este procedimiento

Argumento que no podemos acoger dado que en primer lugar el Juzgador de instancia sí resolvió en la vista sobre esta excepción , y que en todo caso no sería apreciable, pues la parte actora en cuanto copropietaria, de la vivienda, es obvio que, sin entrar en el fondo de la cuestión litigiosa, la demandante actúan en defensa de la comunidad, defendiendo sus intereses frente a la ocupación de la vivienda por una tercera persona sin título. Además que nos encontramos ante un acto de administración para el que es suficiente el acuerdo de la mayoría de los integrantes de la Comunidad con arreglo a lo dispuesto en el art. 398 del Código Civil , mayoría que ostenta la demandante. Y a todo lo dicho no obsta el hecho que no se reclame por los demás herederos , pues la situación jurídica de los bienes que integran la herencia no tiene porqué permanecer inmutable ni los herederos tienen que hacer dejación de lo que puedan entender sean Derechos que les correspondan

SEGUNDO.- En segundo lugar discrepa de la valoración dada por la actora de la cuantía del procedimiento, que toma como base el valor catastral, oponiendo que debe acogerse el valor real, superior al catastral, según las normas de determinación de la cuantía señaladas en el artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque reconoce que en nada afecta al procedimiento seguido de juicio verbal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.1.1º . Motivo de oposición que ya ha sido resuelto por esta Sección en sentencia nº 194 de fecha 31 de mayo de 2007 , cuyos argumentos de aplicación al caso de autos reproducimos "Por lo que se refiere a la cuantía litigiosa, con independencia de los datos objetivos que se desprenden de la demanda con referencia al recibo del impuesto de Bienes Inmuebles (IBI) que se acompaña y de los demás documentos que también se adjuntan, debe traerse a colación el criterio de esta misma sección sobre la improcedencia de suscitar tal cuestión si no afecta al tipo de procedimiento , o sirve para determinar la admisión del recurso de casación; concretamente nuestra reciente Sentencia de 25 de abril de 2007 exponía al respecto, en asunto de igual naturaleza, que si bien la cuantía de este tipo de procedimientos es uno de los temas más debatidos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, no es este el momento de resolverla, ya que el artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado impugnar la cuantía cuando esta afecte al tipo de procedimiento, o cuando determine la admisión del recurso de casación , y ninguno de esos supuestos concurre en el presente asunto, ya que la expiración de plazo ha de ventilarse en cualquier caso por los trámites del juicio verbal, y el recurso de casación, de proceder , vendría determinado por razón de la materia y no de la cuantía, por lo que habrá de dilucidarse en sede de tasación de costas"

TERCERO.- Entrando al análisis de los motivos de fondo expuestos en el recurso, discrepa de la argumentación jurídica del Juzgador a quo , alegando en síntesis, que la ocupación de la vivienda deriva de un comodato, debido a la relación de pareja desde hacia varios años con el difunto Dr Rommens, según se desprende del acta notarial de manifestaciones del mismo, señalando como domicilio de la demandada la vivienda cuyo desalojo se pide, vivienda que fue entregada o cedida para que constituyera su domicilio familiar.

Es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 , 26 de abril de 1963 y 30 de octubre de 1983 ) , que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca , a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de Derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción

Corresponde a la demandada la prueba del hecho positivo a su cargo de la existencia del título, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no puede estimarse en este caso que lo haya hecho, por el hecho de mantener una relación sentimental con la demandada durante varios años, aunque venga reconocida en un acta de manifestaciones , pues el uso por mera tolerancia de uno de los copropietarios no lo convierte en una situación de comodato. Y aunque fuera cierta la relación, la misma no entraña para la demandante obligación alguna de subvenir a la necesidad de vivienda de la demandada, máxime cuando ese uso consentido por su difunto marido, no tiene por que vincular ni obligar a la propietaria de la vivienda, pues nunca ha sido consentido ni autorizado por la misma

En situaciones similares se han pronunciado otras Audiencias Provinciales, pudiendo citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas , Sección 4ª, de 16 de Septiembre de 2005, en la que se argumenta que "De modo que no están legitimados para imponer su convivencia en la vivienda litigiosa contra la voluntad de su titular y , en su consecuencia, no existiendo ningún título jurídico que ampare a los apelantes en el uso y disfrute del inmuebles más allá de la mera tolerancia de su titular es clara su posición de precaristas y por tanto no pueden prolongar más allá de la voluntad de su dueña la inconsentida posesión del mismo. En efecto, como poseedores sin título la suya es una mera ocupación tolerada y sin contraprestación de merced o renta alguna, dependiendo de la voluntad del poseedor real el poner fin a dicha tolerancia.

En cualquier caso, aún planteando la posibilidad de que nos halláramos ante una situación de comodato, la ausencia de plazo para el supuesto uso en su día otorgado, deriva la calificación de los hechos hacia una verdadera situación de precario, pues del propio tenor del artículo 1750 Código Civil, se desprende que la indeterminación del plazo de uso permite al propietario reclamar la cosa a su voluntad. Como dice la SAP Madrid de 2.11.93 al señalar que

"Es importante diferenciar entre el concreto uso de la cosa para el cual se presta y el destino específico o finalidad de la misma" , pues mientras este último se refiere a la normal utilización de la cosa, según sus características , para los fines que le son propios y específicos -una vivienda para habitar en ella o un coche para circular-; por el contrario, el uso a que se hace mención va referido a una aplicación o servicio determinado -así , préstamo de un piso para vacaciones, o curso escolar, de un coche para viajar, etc.-, como referencia temporal o cronológica, que asimila el tiempo de utilización para el fin convenido".

CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Alicante, con fecha 21 de diciembre de 2007, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.