Sentencia Civil Nº 250/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 213/2008 de 29 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00250/2008

Apelación Civil 213/08

Juicio Ordinario 605/06

Juzgado de Iª Instancia nº 1 de León

S E N T E N C I A NUM. 250/08

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En León, a veintinueve de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante ASPRONA LEON, representada por el Procurador D. Fernando Fernández Cieza y asistida por el Letrado D. Eduardo López Sendino y apelada SOCIEDAD C.R.S., S.A., representada por la Procuradora Dª. Ana Mª Alvarez Morales y asistida por el Letrado D. José Luis Vieira Morante, actuando como Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 25 de marzo de 2008 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por CRS, SA, representada procesalmente por la Procuradora Sra. Alvarez Morales, contra ASPRONA LEON, representada procesalmente por el Procurador Sr. Fernández Cieza, y desestimando íntegramente la reconvención formulada por ASPRONA LEON contra la demandante principal:1) Debo condenar y condeno a ASPRONA LEON al pago de CRS, SA de la cantidad de 403.828,97 euros, en concepto de precio de la obra ejecutada por la segunda y no pagada por la primera, más el interés legal devengado por dicha cantidad desde la interposición de la demanda y el previsto por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.- 2 ) Debo condenar y condeno a ASPRONA LEON al pago a CRS, SA de la cantidad de 83.802,88 euros, en concepto de indemnización, más el interés previsto por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.- 3 ) Debo absolver y absuelvo CRS, SA de todos los pedimentos contra ella dirigidos.- 4) Sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por la demandante se presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 14 de octubre de 2008.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, la entidad mercantil "SCDA CRS, S.A." formuló demanda contra "Asprona León", en reclamación de la suma de 408.730,61 euros, más intereses legales, que, según alegaba, este último le adeudaba por los trabajos realizados para la construcción del Centro de Día, "Nuestra Señora del Camino" para afectados profundos, en una finca propiedad de la demandada, sita en la calle la Vega nº 28, de León, y que se corresponderían a la certificación nº 24, más otros 335.211,52 euros, mas intereses legales, por aplicación de la cláusula 26ª del contrato de obra concertado entre las partes que incluye una cláusula penal por paralización de la obra por causa imputable a la propiedad.

La demandada se opuso a la demanda, alegando su disconformidad con el importe de las obras que se reclaman, del que entiende que, en todo caso, deben deducirse la suma de 79.061,17 euros del IVA adelantado por Asprona y la suma de 150.000 euros satisfecha por la misma después de la toma de posesión de la obra, y la improcedencia de la reclamación por paralización de la obra al ser la misma imputable a la propia actora, y al tiempo formuló reconvención en reclamación de la suma de 15.499,95 euros, correspondiente al 20% de importe de la contrata pendiente de ejecutar, por aplicación de la cláusula 28ª del contrato, más la suma de 57.328,27 euros, por el mayor valor soportado por Asprona para la ejecución de los trabajos pendientes a la toma de posesión de la obra, y más 35.029,30 euros, por perjuicios.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, desestimando íntegramente la reconvención, y condena a Asprona León, a abonar a la actora la suma de 403.828,97 euros, más intereses legales, en concepto de obra ejecutada y no pagada, y 83.802,88 euros, en concepto de indemnización, sin hacer especial imposición de las costas causadas.

Contra dicha sentencia, y en disconformidad con la misma, se interpone recurso de apelación por la citada demandada- reconviniente, Asprona León.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa se centraba principalmente en la determinación de si ha existido o no incumplimiento por cada una de las partes respecto al contrato privado de obra celebrado entre las mismas el 6 de marzo de 2002 (documento núm. uno de la demanda), y cuyo objeto era la construcción por parte de la entidad mercantil "SDAD. CRS, S.A.", de un Centro de Día, denominado "Nuestra Señora del Camino", para afectados profundos, en una finca propiedad de Asprona León, sita en la calle la Vega nº 28, de esta Ciudad, y todo ello conforme al Proyecto redactado por el Arquitecto D. Marco Antonio .

La sentencia recurrida viene a concluir que el incumplimiento ha sido de la propiedad al haberse negado esta a presentar ante la autoridad administrativa competente los proyectos técnicos específicos de las instalaciones de calefacción y gas, con lo que viene a negar eficacia a la resolución unilateral del contrato efectuada por su parte con fecha 14 de octubre de 2005, con las consecuencias derivadas de conceder, previa moderación de su importe, la indemnización solicitada por la constructora por el incumplimiento contractual de la propiedad, y de rechazar la interesada por esta última por igual causa.

Así las cosas, el primer motivo de recurso de la parte recurrente, Asprona León, se dirige, precisamente, a impugnar tal conclusión insistiendo en que existió incumplimiento por parte la actora de las obligaciones asumidas en dicho contrato al no haber procedido a la finalización de las obras dentro del plazo pactado, por lo que debe darse eficacia a la resolución del referido contrato efectuado por la propiedad, con las consecuencias derivadas en el orden indemnizatorio, y rechazando, por tanto, se aprecie incumplimiento por su parte.

A este respecto, son datos relevantes, acreditados en autos, de los que se hace necesario partir para la solución de la cuestión planteada, los siguientes:

1º.- Que en el referido contrato de obra (documento núm. uno de la demanda), en su cláusula vigésimo primera , se había fijado un plazo de ejecución de las obras de dieciocho meses, a computar a partir del día siguiente natural a la expedición positiva del Acta de Replanteo, lo que tuvo lugar en fecha 26 de abril de 2002 (documento núm. dos de la demanda).

2º.- Que en atención a las dificultades surgidas en el curso de la obra por la aparición del nivel freático, terreno inconsistente y otras causas debidamente justificadas y acreditadas, las partes acordaron, con fecha 30 de junio de 2003 (documento núm. tres de la demanda), prorrogar el plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2003.

3º.- Que con fecha 27 de noviembre de 2003 (documento núm. cuatro de la demanda), la actora remitió un fax al Arquitecto Sr. Marco Antonio en el que textualmente se dice: "en evitación de situaciones confusas y en cumplimiento del R.I.T.E. en su apéndice 07.1 es necesario que nos envíes el proyecto de instalación de calefacción aprobado por Industria, donde se recojan los cambios de distribución en las plantas superiores así como la ampliación de la sala de calderas ordenada por ustedes, con la distribución completa de los equipos que la componen".

4º.- Con fecha 22 de julio de de 2005, por parte de Asprona se remite carta a la actora (documento aportado con la contestación, Tomo I, folio 166), poniendo en su conocimiento que la Junta Ejecutiva, en reunión de 21 de julio, "vistas las reuniones mantenidas entre esa Empresa Constructora y los representantes de esta Entidad, así como con la Dirección Facultativa de las obras, en las que esa Empresa manifiesta su interés en proseguir las obras a la mayor brevedad", había acordado, entre otros puntos, lo siguiente: "establecer como plazo final improrrogable para la ejecución de es unidades el de 45 días naturales a partir de la notificación del presente acuerdo".

5º.- Que con fecha 14 de octubre de 2005 Asprona procedió a remitir un burofax a la actora (documento núm. 21 de la demanda) en el que le manifiesta que "finalizado el plazo extraordinario concedido sin que haya efectuado la entrega de la obra totalmente finalizada, incluso sin haber efectuado obra alguna constatable durante este tiempo extraordinario concedido, por medio de la presente le comunica ante el incumplimiento del contrato de ejecución de obra suscrito con fecha 6 de marzo de 2002 para la construcción del Centro de día Nuestra Señora del Camino para gravemente Afectados, en concreto a tenor de la Cláusula VIGESIMOSEPTIMA del contrato apartado c), d) y e) de las causas de resolución por parte de la propiedad, LA RESCISION DEL CONTRATO CON ESTA MISMA FECHA, poniendo en su conocimiento que se ha tomado (también en esta misma fecha) expresa POSESION DEL CENTRO ANTES INDICADO A TODOS LOS EFECTOS, sin que, salvo expresa autorización y por escrito de ASPRONA-LEON, puedan acceder bajo ningún concepto a las instalaciones del Centro".

6º.- Que la instalación de la calefacción y gas fue finalmente terminada de ejecutar por la empresa "Clisan, S.A.", según proyecto especifico redactado por D. Luis Pedro , Ingeniero Técnico Industrial, visado el 2 de enero de 2006 y presentado en el mes de marzo siguiente ante la Conserjería de Industria, Comercio y Turismo de la Delegación Territorial de León de la Junta de Castilla y León (documentos núms. 4 y 5 de la contestación).

7º.- Que el Certificado Final de la Dirección de la Obra fue expedido con fecha 24 de mayo de 2006 (documento núm. 9 de la contestación).

Pues bien, en atención a lo expuesto no cabe sino concluir, como acertadamente señala la juzgadora de instancia, que ningún incumplimiento grave es imputable a la actora por demora en los plazos de ejecución de la obra, pues, de una parte, esta el hecho incontestable de la aceptación, por parte de la propiedad, de que el plazo previsto para la entrega de la obra, inicialmente de dieciocho meses desde la expedición positiva del Acta de Replanteo y luego ampliado al 31 de diciembre de 2003, fuera posteriormente prorrogado hasta septiembre de 2005, y de otra, el hecho también cierto de que a dicha fecha las obras pendientes de ejecutar lo eran básica y esencialmente las relacionadas con la instalación de calefacción y derivadas de la misma y la ejecución de remates que normalmente se abordan en la fase final de la obra, y como así se desprende de lo declarado por los propios testigos de la demandada que han comparecido al acto del juicio para ratificar las facturas aportadas con la reconvención (folios 27 y ss. Tomo II) y del hecho de que pese a la demora que lógicamente hubo de producirse, desde que la propiedad tomo posesión de la obra hasta que se reanudaron los trabajos, por la necesidad en que aquella se halló de contratar para ello a profesionales que hasta entones no habían intervenido en la obra, y de que, además, la obra de mayor entidad pendiente de realizar, y de la de dependían la realización de otros trabajos, era precisamente la correspondiente a la calefacción, la construcción estaba ya finalizada en el mes de mayo de 2006.

Respecto al tiempo de cumplimiento de las obligaciones señala la STS de 4 de junio de 2007 , que "es cierto que en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 Código Civil , y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón. Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba (Sentencias de 5 de enero de 1935, 28 de enero de 1944, 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971, 9 de junio de 1986, 18 de mayo de 1988, 22 de mayo de 1991, 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún (Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954, 25 de noviembre de 1983, 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" (Sentencias 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), "grave" (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),"esencial" (Sentencias de 26 de septiembre de 1994, 26 de enero de 1996, 6 de octubre de 1997, 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados (Sentencias de 25 de noviembre de 1983, 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes (Sentencias 22 de marzo de 1985, 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato (Sentencias de 23 de febrero de 1995, 10 de mayo de 2000, 25 de febrero, 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico (Sentencias 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin".

En el presente caso es claro, como ha quedado expuesto, que cuando la demandada toma posesión de la obra ningún incumplimiento grave se había producido por parte de la actora que pudiera provocar la frustración del contrato, y en consecuencia, resulta clara la improcedente de la resolución unilateral del contrato efectuada por la demandada al no concurrir los presupuestos necesarios para ello.

Por el contrario, si es achacable incumplimiento grave de sus obligaciones a la propiedad por no haber procedido a presentar ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma el proyecto especifico de calefacción, visado por el Colegio profesional correspondiente, antes del inicio de la obra, tal como exige la legislación vigente, y le fue interesado por la contrata ya en el mes de noviembre de 2003 y le fue reiterado con posterioridad en reuniones habidas con la Dirección Facultativa de la Obra, como ha reconocido el Arquitecto Sr. Marco Antonio en el acto del juicio, y se desprende de lo manifestado por el representante legal de "Calefacciones García Álvarez, S.L.", que era la empresa contratada para la ejecución de la instalación. No resulta admisible aludir a una práctica viciada, por otra parte no acreditada, para eludir el cumplimiento de una normativa legal y de cuyo incumplimiento pudieran derivar graves responsabilidades para el instalador que por ello no tiene obligación alguna de asumir tales consecuencias; además, incluso la manifestación del Sr. Marco Antonio de que existía dicho proyecto, aunque no hubiese sido presentado ante el organismo competente, como una separata del proyecto de ejecución se ve claramente contradicha por el hecho de que finalmente dicho proyecto especifico fuese realizado por D. Luis Pedro , Ingeniero Técnico Industrial, y que tras ser visado, con fecha 2 de enero de 2006, fue presentado ante la Delegación Territorial de León de la Consejeria de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de castila y León.

En definitiva, por lo expuesto, la indemnización fijada a favor de la actora, en aplicación de la cláusula 26ª del contrato, moderada al hacer uso la juzgadora de la facultad que le concede el articulo 1.154 del Código Civil , resulta de evidente procedencia, como asimismo la desestimación de la reconvención, por lo que el motivo de recurso debe ser rechazado.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se viene a impugnar la cantidad concedida a la actora por el importe de la obra ejecutada y no pagada.

En cuanto este punto este Tribunal viene a compartir las razones expuestas por la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida para dar prevalencia a la valoración aportada por la actora (documento núm. 40 de la demanda), dada la exhaustividad de la misma y haber sido realizada por el Arquitecto de la actora Sr. Pedro Miguel , a la vista de la obra ejecutada antes de la toma de posesión de la obra por parte de la demandada, y cuando, además, en dicho momento por parte de esta última, y pese a resolver el contrato invocando incumplimiento de la contrata, en ningún caso se procedió a dar cumplimiento a lo previsto en la cláusula 28ª que exigía requerir a la contrata para la presentación de la oportuna liquidación definitiva de la obra, por lo que no puede hacerse ahora a esta, a quien no cabe imputar incumplimiento alguno, de peor condición de la que tendría de haberse procedido conforme a lo previsto para caso de resolverse el contrato por causa imputable a la misma.

En cuanto a la pretensión de la recurrente de que se deduzca de la suma concedida la cantidad de 150.000 euros satisfechos a la actora después de la toma de posesión la misma debe ser rechazada por cuanto basta la lectura del hecho undécimo de la demanda, con la corrección introducida al contestar a la reconvención, y comparar la cantidad que figura en la liquidación que consta en el documento núm. 40 de la demanda con la suma reclamada para concluir que dicho pago ya ha sido tenido en cuenta.

Finalmente pretende la recurrente se descuente de la cantidad concedida la suma de 79.061,17 euros, por IVA adelantado. Sostiene la recurrente que al tratarse de una obra subvencionada en su mayor parte por la Junta de Castilla y León, en la certificación novena hubo de hacer constar que ya se había realizado la mitad de la obra presupuestada, generando un IVA por el importe señalado, y que en las siguientes certificaciones también se añadió el IVA correspondiente, de tal manera que ese IVA se ha satisfecho duplicado. Ciertamente de los documentos obrantes a los folios 39 (documento núm. 2 de la demanda), 196 (documento núm. 10 de la contestaron) y 21 del Tomo II, se desprende haberse producido tal situación que, además, en ningún momento ha sido negada de contrario ni en su escrito de contestación a la reconvención ni de impugnación del recurso, por lo que y en cuanto a este único extremo procede acoger el recurso.

Igualmente procede descontar el importe de 2.693,52 euros, correspondiente a la factura emitida por Cristalerías Bierzoglass, S.L. (documento nº 48 de la reconvención, folio 250, Tomo II), por corresponder a la reposición de un cristal roto por un acto vandálico cuando aún la actora estaba en la obra.

En definitiva la suma de 403.828,97 euros concedida por obra ejecutada y no pagada debe ser minorada en los expresados importes de 79.061,17 euros y 2.693,52 euros por lo que la cantidad que la demandada debe satisfacer a la actora por el expresado concepto queda fijada en 322.074,28.euros.

CUARTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al haberse estimado parcialmente el recurso y dada la intima conexión existente entre las cuestiones planteadas en la demanda principal y reconvención.

QUINTO.- Los intereses previstos en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se devengaran desde la fecha de la sentencia de primera instancia si bien por las cantidades que se han fijado en esta resolución y ello dada la escasa cuantía de la reducción efectuada en relación con el total concedido y que, además, afecta únicamente a una de las partidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Asprona León, contra la sentencia dictada, con fecha 25 de marzo de 2008, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera instancia número uno de León , en autos de Juicio Ordinario núm. 605/06, de los que este rollo dimana, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS REVOCAR PARCIALMENTE la referida resolución en el único sentido de reducir a la cantidad de 322.074,28 euros, la cantidad que aquella debe satisfacer a la actora, la entidad mercantil "SCDAD CRS., S.A.", en concepto de obra ejecutada y no pagada, y mas los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda, y manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida que no resulten incompatibles con los anteriores, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil se devengaran desde la fecha de la sentencia de primera instancia por las cantidades fijadas en esta resolución.

Dese cumplimiento, al notificar esta Sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.