Sentencia Civil Nº 250/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 212/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00250/2009

SENTENCIA Nº 250/09

ROLLO: RECURSO DE APELACION 212 /2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Agustín Azparren Lucas

D. Guillermo Sacristán Represa

En Oviedo a, veintinueve de junio de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 400 /2008, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES, Rollo 212 /2009 , entre partes, como Apelantes Dª. Covadonga , y D. Olegario representada la primera por el Procurador de los Tribunales Dª. DOÑA SUSANA MARIA GONZALO MARTINEZ, y el segundo por Dª Mª LUISA VILLAGRA ALVAREZ , y bajo la dirección letrada de Dª. MARIA MELENDI DE LEON la primera , y de D. JOSE ANTONIO VAZQUEZ RODRIGUEZ el segundo, y el MINISTERIO FISCAL como apelado, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de 1ª Instancia de Avilés nº 6 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 22 de enero de 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dª Covadonga y D. Olegario , acordando como medidas definitivas las establecidas en el auto dictado por este Juzgado con fecha 6 de mayo de 2008, en sede de Medidas Provisionales 181/08 , modificando únicamente el punto 4 relativo a la pensión de alimentos establecida para la hija mayor, Elisa, que se suprime, y sin establecerse pensión compensatoria ni a favor ni a cargo de ninguno de los cónyuges. La firmeza de la presente sentencia de divorcio traerá consigo la disolución del régimen de gananciales y los cónyuges podrán proceder a su liquidación. Cada una de las partes deberá abonar las costas causadas a su instancia en el presente procedimiento, siendo las comunes por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, se formularon los correspondientes escritos de oposición , remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.- Se señaló para la celebración de vista el día 15 de junio de 2009 en la que se practicó la prueba admitida, así como la exploración reservada de la hija menor del matrimonio, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don José Ignacio Álvarez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formulan los presentes recursos de apelación frente a la sentencia que acordó el divorcio de los litigantes y ratificó las medidas acordadas en el Auto de medidas provisionales de 6 de Mayo de 2008 , salvo la pensión de alimentos de la hija Elisa, que se suprime; no otorgando a la esposa pensión compensatoria. En esta alzada se cuestiona la custodia de la hija menor de edad, la pensión alimenticia de ésta y de su hermana, el uso de la vivienda y la procedencia y cuantía de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- La hija mayor de los litigantes reside con su padre porque así lo ha querido y nada puede decidir la Sala sobre esta cuestión al ser mayor de edad, razón por la cual tampoco cuestionaron esta medida los litigantes. Se suscitó controversia sobre la custodia de la otra hija, Raquel, que actualmente tiene 16 años. Explorada la menor por esta Sala ha dejado claro su deseo de vivir con su hermana y con su padre y dada su edad sus deseos tienen especial relevancia, máxime cuando de esa manera se consigue que ambas hermanas, que mantienen buena relación, vivan juntas. El art. 92 del Código Civil , al regular los efectos o medidas que deben adoptarse en caso de separación o divorcio, expresamente indica que se procurará no separar a los hermanos. Esta Sala pudo comprobar al oír como testigo a la hija mayor Elisa, que su relación con la madre no era buena, manifestando inequívocamente su deseo de vivir con su padre.

La recurrente se opone a que la menor vaya a vivir con su padre, aduciendo que éste pasa mucho tiempo embarcado y que a causa de ello las niñas quedarían solas. Siendo este hecho posible pues la profesión del Sr. Olegario es la de personal laboral del Buque Esperanza del Mar, no por ello ha de conllevar el cambio en la custodia, pues la hija mayor no quiere ir a casa de su madre y no puede obligársele a convivir con ella al haber llegado a la mayoría de edad y ya se ha señalado que es conveniente no separar a las hermanas.

Al convivir las dos hijas con su padre el uso de la vivienda, como ordena el art. 96 del Código Civil , corresponde a aquellas y al cónyuge en cuya compañía queden; norma imperativa que resulta aplicable por ser Raquel menor de edad.

Al percibir ingresos la madre vendrá obligada a pagar a sus hijas alimentos en cuantía del 10 % de sus ingresos líquidos para cada una.

TERCERO.- Resta por determinar la apelación de Dª Covadonga relativa a la pensión compensatoria, la cual había sido solicitada en la demanda, postulándose que se fijara en el 20 % de los ingresos líquidos del Sr. Olegario y que el Juzgador denegó. La misma resulta procedente ya que la situación económica del Sr. Olegario es más desahogada pues percibe un salario variable, que el Juzgador de 1ª Instancia concreta en unos 2.150 euros mensuales netos, además de otros esporádicos por publicaciones de escasa entidad. Por el contrario los ingresos de Dª Covadonga ascienden a un promedio de 1150 euros, tal y como indica el Juzgador de 1ª Instancia y resulta de las nóminas obrantes a los folios 24 y 25 de los autos, los cuales han de ser similares a los que obtenía por el último contrato que consta en autos, el 20 de Mayo de 2008 ( F. 123) . Además ha de alquilar otra vivienda y pagar la pensión alimenticia de sus hijas. Parece, por tanto, adecuada la cantidad que solicita de 500 euros mensuales, sin límite temporal, con las correspondientes actualizaciones anuales.

CUARTO.- Las precedentes consideraciones conducen al acogimiento de ambos recursos por lo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las cosas causadas en la alzada ( art. 398-2 de la LEC )

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar los recursos de apelación interpuestos por Dª Covadonga y D. Olegario , ambos frente a la sentencia que con fecha 22 de enero de 2009 dictó el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Avilés y revocar dicha resolución en el sentido de que los efectos o medidas definitivas que se acuerdan como consecuencia del divorcio de los litigantes son las siguientes:

1º.- Se atribuye a D. Olegario la guarda y custodia de la hija menor Raquel, pudiendo la madre visitarla y tenerla en su compañía los días que ambas partes decidan y, en su defecto, fines de semana alternos, comenzando eligiendo la madre, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

2º.- Se otorga a D. Olegario el uso y disfrute de la vivienda que constituía el domicilio conyugal, de la que deberá salir Dª Covadonga , llevándose su ropa y ajuar personal.

3º.- Dª Covadonga deberá abonar a sus dos hijas una pensión de alimentos por importe del 10 % de sus ingresos líquidos, para cada una.

4º.- D. Olegario abonará a Dª Covadonga en concepto de pensión compensatoria, sin límite temporal, 500 euros mensuales, actualizándose anualmente con arreglo al IPC.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de ambos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.