Sentencia Civil Nº 250/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 112/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

aAUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 112/09-2ª

INCIDENTE CONCURSAL DE CALIFICACION Nº 387/2007

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. DANIEL IRIGOYEN FUJIWARA

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de julio de dos mil nueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de calificación del concurso número 387/2007 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Barcelona, a instancia de la Administración Concursal de la entidad PROYECTOS Y TECONOLOGÍA EUROPEA, S.A. y el Ministerio Fiscal, contra la deudora concursada PROYECTOS Y TECONOLOGÍA EUROPEA, S.A. y Gaspar . Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por la representación procesal de Gaspar , contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2008.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Estimar la solicitud de calificación del concurso de la sociedad PROYECTOS Y TECONOLOGÍA EUROPEA S.A. EN LIQUIDACIÓN y en consecuencia, declarar CULPABLE el concurso y declarar la responsabilidad de D. Gaspar en la causación de la insolvencia de la compañía, y en consecuencia condenarle a inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de DOS años; a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa; a pagar a los acreedores concursales la suma de 1.897.285,55 euros, y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO: La representación procesal de Gaspar interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2009.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida califica culpable el concurso de la sociedad PROYECTOS Y TECONOLOGÍA EUROPEA, S.A., por las siguientes razones: 1º El concursado ha incumplido sustancialmente el deber de llevanza de contabilidad, pues además de que la documentación contable aportada no resulta fiable por no estar legalizados los libros y porque presenta divergencias relevantes con el soporte digital también aportado, falta información contable del ejercicio 2005, todo lo cual impide analizar la historia económica de la sociedad (art. 164.2.1º LC ); 2º Existen inexactitudes graves en los documentos aportados a requerimiento judicial (art. 21 LC ), en concreto en el inventario y la lista de acreedores (art. 164.2.2º LC ); 3º La insolvencia fue generada o agravada con dolo o culpa grave (art. 164.1 LC ), y se presume el dolo o la culpa grave por el incumplimiento del deber de presentarse en concurso, pues la insolvencia ya existía en septiembre de 2004 y no se instó el concurso hasta mayo de 2005 (art. 165.1º LC ); 4º El deudor no ha aprobado ni depositado las cuentas del ejercicio 2003, ni ha llegado a formular las cuentas del 2004; 5º Se han ocultado bienes o derechos de contenido patrimonial o enajenados fraudulentamente, pues en el balance aportado por la concursada el activo, al cierre del ejercicio 2004, ascendía a 3.299.611,10 euros, y de los créditos pendientes de cobro tan sólo consta que se cedieran a los trabajadores por un importe de 265.530,75 euros, y respecto del inmovilizado, (1.057.620,60 euros) y del capital circulante (667.851,35 euros), tan sólo se han justificado ventas por valor de 40.474,92 euros (art. 164.2.4º y 5º LC ).

A continuación identifica al administrador legal de la sociedad, Gaspar , como la persona afectada por la calificación (art. 172.2.1º LC ) y le condena a dos años de inhabilitación (art. 172.2.2º LC ), así como a la pérdida de todos los derechos que tuviere como acreedor concursal o contra la masa (art. 172.2.3º LC ).

Finalmente, después de argumentar que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC goza de una naturaleza de sanción legal, que opera bajo los dos únicos presupuestos de que la sección de calificación se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación y que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo, situaciones ambas que se dan en este caso, condena al administrador Sr. Gaspar a pagar a los acreedores concursales el déficit patrimonial (1.879.285,55 euros).

El Sr. Gaspar recurre en apelación porque a su juicio no concurre ninguna de las causas invocadas por la sentencia para calificar culpable el concurso. En concreto, denuncia que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al considerar que el liquidador no ha llevado la contabilidad, que hay inexactitudes graves en los documentos aportados, que existe dolo o culpa grave en la falta de presentación del concurso y que ha habido irregularidades en la enajenación de los bienes. Como no se han impugnado los pronunciamientos de condena consiguientes a la calificación culpable del concurso, si no es por la improcedencia de esta calificación, limitaremos a este extremo la revisión de la sentencia en apelación.

SEGUNDO: Como hemos venido recordando en ocasiones anteriores [desde el auto de 6 de febrero de 2006 (RA 841/05 ) hasta las sentencias de 25 de marzo de 2008 (RA 650/07), 30 de diciembre de 2008 (RA 186/08) y 13 de marzo de 2009 (518/08 )], para juzgar sobre la calificación culpable o fortuita del concurso, la Ley centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores (art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable (art. 164.2 LC ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso (art. 165 LC ).

De acuerdo con el segundo criterio, el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. En el primer apartado se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: "cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara". El incumplimiento grave de este deber, al que se refiere el art. 164.2.1º LC , es algo más que la falta de formulación de las cuentas anuales, su verificación -en su caso-, su aprobación o su depósito, pues esta conducta es objeto de una tipificación distinta en el art. 165.3º LC , que presume iuris tantum el dolo o la culpa grave. En realidad, se refiere a los supuestos en que o bien no se lleva contabilidad o bien la que se lleva impide sustancialmente conocer la situación económico patrimonial del deudor comerciante. Lo que puede venir motivado por irregularidades relevantes en la contabilidad, que lo serán en la medida en que perjudiquen gravemente el conocimiento de la situación patrimonial y financiera de la empresa. En nuestro caso, el Sr. Gaspar no discute que los libros aportados no estaban legalizados, ni tampoco que la información contenida en ellos difería respecto de la contabilidad suministrada en soporte digital.

El art. 27 Ccom exige la legalización de los libros, para lo que pueden seguirse dos sistemas: la presentación de los libros ante el registro mercantil antes de su utilización, para que sean diligenciados y sellados; y la realización de los asientos y anotaciones sobre hojas que luego serán encuadernadas, siendo legalizadas ante el Registro Mercantil dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio económico. La falta de legalización de los libros, como muy bien argumenta el juez mercantil, resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existen menos resortes para asegurarnos de que no ha sido manipulada. Siendo así que en este caso la sospecha de manipulación de la información contable ha quedado corroborada por la apreciación realizada por el juez del concurso, que no ha sido contradicha por el apelante, de que la información contenida en los libros aportados no se corresponde con la información contable aportada en soporte digital correspondiente al ejercicio 2004. Esas diferencias, que afectan a las partidas del inmovilizado material, instalaciones, utillaje y maquinaria, así como amortizaciones, ponen de relieve que las irregularidades contables impedían conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad durante el ejercicio 2004, que es el inmediatamente anterior a aquel en que se instó el concurso.

TERCERO: El apelante no niega que las cuentas del ejercicio 2003 no hubieran sido aprobadas, ni mucho menos depositadas en el Registro Mercantil, ni que las cuentas del ejercicio 2004 no hubieran sido formuladas, a pesar de que en mayo de 2005, en que se declaró el concurso necesario de la sociedad, ya se había cumplido el plazo legal de tres meses para formular las cuentas anuales.

Con carácter general, el art. 34 Ccom exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores. En el caso de las sociedades anónimas, como la concursada, el art. 171 TRLSA obliga a los administradores a formular, en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Una vez elaborado el informe por los auditores, si fuera necesario, que en este caso no consta que lo fuera conforme al art. 203 TRLSA , las cuentas anuales se someten a la aprobación de la Junta General ordinaria de accionistas dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente (arts. 95 y 212 TRLSA), para su posterior depósito en el Registro Mercantil durante el mes siguiente a su aprobación, junto con el informe de gestión y el informe de auditoría (art. 218 TRLSA ).

El deber de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales es un deber esencial cuyo incumplimiento denota por sí la falta de la diligencia debida, y de ahí que el art. 165 LC presuma el dolo, o cuando menos la culpa grave. Es cierto que la presunción es iuris tantum, pero debía ser el apelante quien justificara las razones del incumplimiento, de lo que no queda constancia, razón por la cual procede confirmar la calificación culpable del concurso sobre la base de esta causa.

CUARTO: El art. 164.2.2º LC tipifica en todo caso el concurso como culpable cuando "el deudor hubiere cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud...". La inexactitud supone falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación, siendo el documento auténtico y válido. Como hemos aclarado en otras ocasiones [Sentencia de 30 de diciembre de 2008(RA 186/08 )], esta inexactitud debe ser grave, y lo será cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. La sentencia aprecia que han existido inexactitudes graves en la documentación aportada con la solicitud de concurso sobre la base de los siguientes hechos, previamente declarados probados: i) los bienes relacionados en el inventario aportado por la concursada, en cumplimiento del requerimiento del que fue objeto en el auto de declaración de concurso (art. 21 LC ), y que consta en este incidente (ff. 551 y ss.), no fueron encontrados por la administración concursal, por lo que no pudieron ser incluidos en el inventario; ii) en la lista de acreedores aportada por la concursada aparecían créditos por un importe de 1.540.806,28 euros, y en la lista definitiva elaborada por la administración concursal los créditos concursales ascendían a un importe total de 1.875.285,55 euros. Así como la diferencia del pasivo no es del todo relevante, pues parte de ella puede ser debida a diferencias respecto de su existencia, sin embargo sí es relevante, a los efectos de poder apreciar la causa de calificación del art. 164.2.2º LC, que la concursada hubiera suministrado en mayo de 2005 una relación de bienes, existencias e inmovilizado que no existía, pues, como reconoció más tarde, muchos de ellos los había enajenado entre los meses de agosto y octubre de 2004. Esta inexactitud es muy grave, pues afecta al activo que debía formar parte de la masa activa del concurso, y no se refiere a un bien sin relevancia económica, sino a los que gozaban de valor económico, como pone de relieve la administradora concursal en su informe y no ha sido contradicho por la concursada ni por el Sr. Gaspar .

QUINTO: La sentencia también calificó culpable el concurso por estimar que la concursada había incumplido el deber de instar a tiempo el concurso de acreedores. El juez del concurso argumenta que la situación de insolvencia apareció entre los meses de agosto y septiembre de 2004, en que, según la propia concursada, entregó sus derechos de crédito a los trabajadores y enajenó muchos de sus activos. Con el informe de la administración concursal se aportó una copia de las escrituras de cesión de estos derechos de crédito (ff. 619 y ss.), y la relación de bienes enajenados en septiembre de 2004 (ff. 596 y ss.). Además, el propio apelado reconoce que en octubre la concursada fue desahuciada de las naves de Cornellá, lo que, a su juicio, justificó la venta apresurada de los bienes. Es lógico que para entonces aflorara el estado de insolvencia, pues no consta que a continuación el deudor concursado atendiera de forma regular al pago de sus obligaciones (art. 2.2 LC ), y la propia concursada lo reconoce, a la hora de justificar la falta de llevanza de contabilidad del ejercicio económico 2005. De este modo, el estado de insolvencia dataría cuando menos de septiembre de 2004 y no se habría declarado el concurso, y a instancia de un acreedor, hasta mayo de 2005.

Como muy bien se argumenta en la sentencia, esta conducta se puede encuadrar dentro de la tipificada en el art. 165.1º LC , que presume la existencia del dolo o la culpa grave cuando el administrador de la sociedad hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

El art. 5 LC impone al deudor el deber de instar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Este plazo de dos meses comienza a correr desde que se conoció o pudo conocerse el hecho que revela la imposibilidad de pagar o la misma situación de imposibilidad, atendiendo a la diligencia exigible al deudor, sobre todo cuando sea comerciante y esté obligado a llevar contabilidad. Es pues evidente que la concursada, a través de quien ostentaba su representación orgánica, incumplió el deber de promover el concurso, pues dejó pasar el plazo legal de dos meses, que se habría cumplido en noviembre de 2004, sin presentar la solicitud, y de hecho el concurso fue finalmente pedido por un acreedor en mayo de 2005, lo cual resulta muy significativo. Frente a la alegación genérica contenida en el recurso de apelación, de que el liquidador había realizado todo lo posible para presentar el concurso, la realidad que acabamos de exponer pone en evidencia lo contrario, pues dejó pasar al menos seis meses, desde que se cumpliera el plazo legal del art. 5 LC , hasta que un acreedor pidió su concurso.

SEXTO: Finalmente, como muy bien pone de relieve la administradora concursal y la sentencia de calificación, en un periodo anterior a la declaración de concurso desaparecieron los bienes y derechos de contenido patrimonial que formaban parte del activo de la compañía, ya sea porque se enajenaron fraudulentamente (art. 164.2.4º LC ) ya sea porque fueron objeto de un alzamiento (art. 164.2.5º LC ). De una parte, consta que en el balance de la sociedad presentada por la propia concursada había una partida de deudores de 1.338.982,86 euros, y sólo tenemos prueba de que fueran cedidos créditos a los trabajadores por un total de 265.530,75 euros; de ahí que sea lógico cuestionarnos qué ha ocurrido con el resto de derechos de crédito, que superan el millón de euros. La falta de una justificación acerca de su paradero, nos lleva a concluir que fueron distraídos antes de que se declarara el concurso, lo que es suficiente para apreciar el alzamiento de bienes. Del mismo modo, del resto de bienes incluidos en el activo, ya sea como inmovilizado o como capital circulante, que se valoraban contablemente en 1.057.620,60 euros y 667.851,35 euros, tan sólo consta que la concursada vendió bienes por un precio de 40.474,932 euros. La diferencia es tan significativa, que no se justifica con la devaluación real que podrían haber sufrido algunos activos ni su depreciación por tener que ser enajenados de forma apresurada.

En cualquier caso, estos hechos ponen de relieve que ineludiblemente el concurso debe ser declarado culpable, porque o bien se incumplió el deber de instar a tiempo el concurso, optando el deudor por una liquidación apresurada y ruinógena, o bien existió un alzamiento de bienes, o también, que es la conclusión a la que llega el juez del concurso, y ahora confirmamos, concurren a la vez ambas causas, además de las reseñadas sobre el incumplimiento de los deberes contables y las irregularidades graves en la documentación presentada al concurso.

SEPTIMO: Desestimado el recurso de apelación, se impone a la parte apelante las costas generadas con su recurso (art. 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de procesal de Gaspar , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona,

con fecha 23 de julio de 2008, cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que CONFIRMAMOS, con imposición de las costas a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.