Sentencia Civil Nº 250/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 166/2010 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00250/2010

SENTENCIA Nº 250/10

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000166 /2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Agustín Azparren Lucas

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, dos de julio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 306/2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, Rollo 166/2010, entre partes, como Apelante EL ARBEYAL PROMOCIONES INMOBILIARIAS XXI S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA GARCIA BERNARDO ALBORNOZ, y bajo la dirección letrada de D. EUTIMIO MARTINEZ SUAREZ, y como Apeladas la ADMON. CONCURSAL DE CEDUR S.A. personada y CEDUR S.L. no comparecida en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 11 de diciembre de 2.009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la administración concursal de Cedur, S.L., en ejercicio de acción de reintegración, contra Cedur, SL. y El Arbeyal Promociones Inmobiliarias XXI, S.L., debo declarar y declaro la ineficacia de la compensación operada por la concursada el 7 de noviembre de 2008 respecto de la deuda contabilizada a favor de El Arbeyal, S.L. por importe de 254.897,14 euros, y se acuerda restituir las cosas al estado anterior a dicha compensación, reconociendo a la concursada un crédito contra El Arbeyal, S.L. por dicho importe y a ésta última un crédito contra la concursada por idéntico importe con el carácter de subordinado. Y todo ello, con expresa imposición de costas a los demandados.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada El Arbeyal Promociones Inmobiliarias XXI, S.L., que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de junio de 2.010, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 11 diciembre 2009 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Incidente Concursal 306/2009 acuerda estimar la acción de reintegración concursal ejercitada por la actora Administración concursal de "Cedur, S.L." frente a la concursada y a "El Arbeyal Promociones Inmobiliarias XXI, S.L.", declarando en consecuencia la ineficacia de la operación de compensación llevada a cabo por la concursada con fecha 7 noviembre 2008 con respecto a una deuda contabilizada a favor de la codemandada por importe de 254.897,14 euros, acordando restituir las cosas al estado anterior a la compensación así como reconocer a la concursada un crédito frente a El Arbeyal por importe de 254.897,14 euros y a esta última un crédito por idéntico importe con el carácter de subordinado, con imposición de las costas a los demandados. Frente a tal pronunciamiento se alza en apelación "El Arbeyal Promociones Inmobiliarias XXI, S.L." alegando en el recurso primeramente infracción por la Sentencia de primera instancia del principio de aportación de parte, pues el juzgador califica la relación habida entre las demandadas "Cedur, S.L." y El Arbeyal como la propia de un grupo de empresas, utilizando para tal razonamiento de un lado la documental que obra en el expediente concursal pero no en este incidente, y en segundo lugar la aportada por la demandante en el acto de la vista que sin embargo no lo había sido junto con el escrito de demanda, todo lo cual sitúa a la ahora apelante en situación de indefensión. El segundo motivo de apelación hace referencia a la existencia de prejudicialidad civil por cuanto la deudora "Cedur, S.L." ha presentado en el procedimiento concursal del que este incidente de reintegración dimana una propuesta de convenio con previsión de pago del 80% de los créditos y con una espera de tres años y con adhesiones de acreedores por un importe que asciende a 1.143.861,40 euros, lo que hace factible su aprobación. Se continúa alegando que la Administración concursal no ha acreditado ninguno de los hechos en los que funda sus pretensiones, cual es la compensación de créditos, al no haber aportado junto a su escrito de demanda prueba documental alguna, a lo que se une el que resulta una contradicción la tesis sostenida por la recurrida cuando afirma que se trata de una operación de simulación contable y por tanto de una compensación ficticia, pues si no estamos en presencia de un acto válido que pueda resultar rescindible, será un acto simulado y por lo tanto nulo. Por último se invoca la infracción del principio de justicia rogada al haber apreciado de oficio el Juez del concurso la existencia de mala fe, sin que la Administración concursal hubiera solicitado nada al respecto ni se hubiera practicado por tanto prueba alguna encaminada a acreditar tal extremo.

SEGUNDO.- Los términos en que viene configurada la litis planteada en el presente incidente de reintegración vienen dados por la afirmación contenida en el escrito de demanda presentado por la Administración concursal de "Cedur, S.L." cuando señala como cierto que con anterioridad a la fecha 7 noviembre 2008 la concursada presentaba en su contabilidad una deuda frente a El Arbeyal por valor de 254.897,14 euros, así reflejado en la cuenta 551, cuentas corrientes con empresas del grupo, con saldo acreedor, derivada de anteriores entregas en efectivo que le fueron hechas a la concursada. Paralelamente la concursada presenta en su contabilidad un crédito frente a la citada El Arbeyal por valor superior al anterior, contabilizado en la cuenta 430, clientes, derivado de la venta de solares. A partir de aquí se afirma asimismo en la demanda que en la señalada fecha de 7 noviembre 2008 la concursada procedió a practicar en su contabilidad un asiendo de compensación entre las indicadas cuentas, cargando la cuenta 551 por un valor de 254.897,14 euros (minoración de pasivo) y abonando, como contrapartida, la cuenta 430, por el mismo valor (minoración del activo), todo ello sin que exista soporte documental que permita concluir que dicha compensación obedece a una operación económica real, contraviniendo además con ello las normas de contabilidad.

De la anterior exposición de hechos, lo primero que se desprende es que la pretensión de la Administración concursal se asienta sobre la existencia meramente contable de dos créditos de los que son recíprocamente acreedores y deudores la concursada "Cedur, S.L." y El Arbeyal, así como de otro asiento contable de compensación entre ambos créditos, siendo así que no existe elemento alguno que permita asegurar con certeza que concurrieran los presupuestos necesarios para que pudiera operar dicha compensación. Parece por lo tanto que con semejante planteamiento lo que se está sosteniendo es que se ha simulado la existencia del crédito de El Arbeyal frente a Cedur para poder así aplicar la compensación y con ello llevar a cabo realmente una condonación de la deuda que mantenía la primera frente a esta última por el flujo de recursos habido entre una y otra empresa del grupo (repárese en que la alusión al grupo de sociedades aparece en la propia contabilidad de la concursada), condonación que aparecería encubierta bajo la apariencia de una compensación de existencia meramente formal y cuya existencia es solo un reflejo contable. Sin embargo y sorprendentemente la Administración concursal no lleva tal planteamiento hasta sus últimas consecuencias, pues en el suplico de su demanda se limita a solicitar que se acuerde la rescisión y se deje sin efecto la operación impugnada, lo que necesariamente presupone la validez de los créditos recíprocos afectados por la compensación, esto es, que ambos créditos eran reales y no simulados y que respondían cada uno de ellos a prestaciones efectivamente llevadas a cabo, pues la reintegración concursal, como las demás vías de rescisión civil, se asienta sobre la validez del negocio jurídico atacado, viniendo a perseguir únicamente su ineficacia funcional y no estructural. No se solicita por tanto en la demanda rectora de esta litis la declaración de simulación y consiguiente nulidad del crédito que aparece bajo la titularidad de Inmoviur, y ello pese a que la acción rescisoria que nos ocupa resulta compatible y por tanto acumulable con las demás vías civiles de impugnación del acto atacado, según señala el art. 71-6 L.C . Desde este nuevo enfoque de la cuestión hemos de tener presente que la compensación constituye uno de los medios legalmente establecidos para la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente (art. 1195 C.Civil ), lo que traslada el problema a la impugnación del pago realizado por la concursada a su deudora El Arbeyal en la cantidad extinguida de 254.897,14 euros. En este punto, y siguiendo el criterio apuntado por las SSAP Barcelona, Secc. 15ª de 8-12009 y 13-1-2010 , cabe admitir que el pago de una obligación ya vencida y exigible realizado por el deudor fallido a uno de sus acreedores con anterioridad a la declaración de concurso puede tenerse como perjudicial cuando suponga un sacrificio patrimonial injustificado, lo que así ocurriría cuando se traduzca en una indebida alteración de la par conditio creditorum (repárese en que el art. 71-2 in fine L.C . permite aplicar un concepto amplio del concepto de "perjuicio", comprensivo también de la lesión en la masa pasiva donde residencia la par conditio creditorum) en tanto que trato de favor injustificado a ese acreedor que ve satisfecho su crédito de manera preferente frente al resto de acreedores concurrentes que acuden al concurso y cuya expectativa de cobro se ve disminuida ante una masa activa menguada precisamente por dicho acto de disposición patrimonial. Ahora bien, y como salvaguarda para evitar que cualquier pago realizado en el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso pueda verse sujeto al régimen de reintegración y consiguiente ineficacia cabe precisar que tales pagos estarán en condiciones de alterar la par conditio creditorum cuando al tiempo de llevarse a cabo el deudor se encontrara ya en situación de insolvencia y por tanto obligado a solicitar la declaración de concurso (art. 5 y 2-2 L.C .), a lo que habremos de añadir que deberá tratarse de pagos distintos a "los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales" de que trata el art. 71-5 L.C . para situarlos fuera del ámbito de la reintegración. En el caso presente, visto que el pago de que tratamos fue llevado a cabo el 7 noviembre 2008 y que la concursada solicitó su declaración de concurso el 17 noviembre siguiente, es decir 10 días después de aquella operación, habremos de admitir que fue realizado en clara situación de insolvencia, circunstancia que puede inferirse además a la vista de tratarse de un pago realizado a una empresa del grupo, como así resulta de la propia contabilidad de la concursada, lo que parece evidenciar un beneficio a dicho acreedor en detrimento del resto de acreedores concurrentes, consideraciones todas ellas que conducen al rechazo del recurso en el extremo examinado.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso hace referencia a la fase en que se encuentra el proceso concursal cuando se presenta la demanda de reintegración, pues se alega que la deudora "Cedur, S.L." ha presentado en el procedimiento concursal del que este incidente de reintegración dimana una propuesta de convenio con previsión de pago del 80% de los créditos, una espera de tres años y con adhesiones de acreedores por un importe que asciende a 1.143.861,40 euros, lo que hace factible su aprobación, situación que es reconducida por la apelante a la de una prejudicialidad civil por cuanto la aprobación judicial del convenio supondría dotarle de la eficacia de cosa juzgada. Se añade en el recurso que el planteamiento de este motivo nos remite a la cuestión de la suficiencia de bienes en el concurso y de la instrumentalidad en tales casos de la vía reintegradora como fuente de acrecimiento de la masa activa. Efectivamente, sabido es que las acciones de reintegración del art. 71 L.C. constituyen uno de los remedios para devolver a la masa activa los bienes y derechos que hubieran salido del patrimonio del deudor fallido en el período de dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso mediante actuaciones que hubieran resultado perjudiciales para aquella masa, lo que se obtiene mediante la declaración de ineficacia del acto impugnado con los consiguientes efectos de restitución in natura de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses (art. 73-1 L.C .). Hemos de tener presente asimismo que el ejercicio de las acciones de reintegración resulta viable cualquiera que sea la fase en que el proceso concursal se encuentre, desde el momento de la declaración judicial del concurso hasta el de su conclusión, y en este sentido el art. 82-4 L.C . señala que el inventario de la masa activa elaborado por la Administración concursal con ocasión de la presentación de su informe deberá venir acompañado de una relación comprensiva de cuantas acciones debieran promoverse para la reintegración de la masa activa, previsión que encuentra su explicación simplemente en que de ordinario será éste el momento en que la Administración concursal disponga de una mayor información a la hora de evaluar la procedencia y viabilidad del ejercicio de tales acciones. En cualquier caso, lo relevante a los fines que aquí se debaten es que no existe ningún condicionante de orden temporal ni supeditación a ninguna fase procesal para su planteamiento.

En el supuesto aquí examinado bastaría para rechazar el motivo de apelación planteado en los términos arriba señalados la sola circunstancia de que la propuesta de convenio está contemplando un pago que no resulta ni íntegro ni inmediato, pues solo alcanza al 80% de los créditos con una espera de tres años, expresión suficientemente reveladora de que la masa activa no resulta suficiente para satisfacer la totalidad de los créditos concursales a sus respectivos vencimientos. Pero es que cabe añadir a lo anterior que la eventual aprobación judicial de un convenio que contemplara un pago total tampoco podría interferir con el carácter prejudicial que establece el art. 43 LEC en el curso del incidente de reintegración concursal, pues la sanción judicial que dota de plena eficacia al convenio no asegura su posterior cumplimiento, siendo así que extender temporalmente aquel condicionante hasta una ulterior declaración judicial de cumplimiento (art. 139 L.C .) o incumplimiento del convenio con su consiguiente rescisión (art. 140 L.C .) supondría aplicar la institución de la prejudicialidad civil más allá de los términos permitidos conforme a la regulación contenida en el art. 43 LEC , a lo que se unirían los más que probables obstáculos que habrían de surgir para el debido éxito de la restitución de prestaciones en los casos en que, por el tiempo transcurrido, la cosa hubiera desaparecido, devenido irreivindicable, depreciado, etc., todo ello en detrimento del interés del concurso.

CUARTO.- Distinta suerte debe correr sin embargo el recurso en el extremo referido a la infracción del principio de justicia rogada al haber acogido de oficio el juzgador de primera instancia la existencia de mala fe en el actuar de la codemandada El Arbeyal, calificando en consecuencia como crédito concursal subordinado el que a esta última le corresponde frente a la concursada en aplicación de lo dispuesto en el art. 73-3 L.C . Ya entendamos que la mala fe de que trata la norma equivale al mero conocimiento por parte del tercero acerca de que la situación de insolvencia que aqueja a la persona con quien está contratando, o ya exijamos un elemento añadido que pueda venir dado por el ánimo de defraudar el derecho de los demás acreedores o incluso un concreto ánimo de sustraer determinados bienes o derechos de la masa en perjuicio del resto de aquéllos, lo bien cierto es que la regla general en nuestro ordenamiento jurídico, como es sobradamente conocido, es la presunción de la buena fe, esto es, que se ha respetado el estándar jurídico entendido como conducta socialmente exigible conforme al imperativo ético dado. Es por ello que el pronunciamiento judicial que declare la existencia de mala fe en cualquiera de los intervinientes en un negocio jurídico deberá obedecer necesariamente a la previa rogación por la parte legitimada que actúe una pretensión en tales términos y a la demostración que consiga realizar en el proceso, pues como señala nuestro Alto Tribunal "la buena fe o, en su caso, la mala fe, es concepto jurídico que se apoya en una conducta deducida de los hechos" (STS 10 julio 2001 y las que en ella se citan). Ahora bien, la regla general en nuestro ordenamiento jurídico, como es sobradamente conocido, es la presunción de la buena fe, esto es, que se ha respetado el estándar jurídico entendido como conducta socialmente exigible conforme al imperativo ético dado. Es por ello que el pronunciamiento judicial que declare la existencia de mala fe en cualquiera de los intervinientes en un negocio jurídico deberá obedecer necesariamente a la previa rogación por la parte legitimada que actúe una pretensión en tales términos y a la demostración que consiga realizar en el proceso. Nada de lo anterior concurre en el caso presente, pues la Administración concursal silencia tal planteamiento en el cuerpo jurídico de su escrito rector y en cuanto al suplico se limita a solicitar la rescisión y consiguiente declaración de ineficacia de la operación impugnada, lo que se traduce en el vicio de incongruencia ultrapetita en que ha incurrido la Sentencia apelada al haber apreciado que El Arbeyal ha actuado con mala fe, procediendo por ello revocar la recurrida en este punto. Ahora bien, lo anterior no supone que el crédito que recobra El Arbeyal frente a la concursada vaya a gozar de la naturaleza de crédito contra la masa conforme señala el inciso primero del art. 73-3 L.C ., pues no estamos en presencia de una restitución de prestaciones sino de una compensación que ha quedado sin efecto. La consecuencia de la postura procesal mantenida por la Administración concursal al sostener la validez del repetido crédito, en lugar de solicitar su nulidad por simulación, será que El Arbeyal deberá recobrar su titularidad como crédito concursal frente a la "Cedur, S.L." y con la clasificación que le sea propia según el reconocimiento que a tal efecto deberá realizar la Administración concursal.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto por el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta apelación.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por "El Arbeyal Promociones Inmobiliarias XXI, S.L." contra la Sentencia de fecha 11 diciembre 2009 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Incidente Concursal 306/2009 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el extremo de declarar que el crédito de la apelante contra la concursada "Cedur, S.L." tendrá la clasificación que le sea propia según el reconocimiento que deberá realizar la Administración concursal. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas por este incidente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.