Sentencia Civil Nº 250/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 262/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 250/10

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a ocho de Octubre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas, seguidos en primera instancia con el núm. 456/2009, por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de LINARES, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 262/2010 a instancia de Martin , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. López Cledou y defendido por el Letrado Sr/a. Muñoz Perales, contra Milagros , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Prieto Meléndrez y defendido por el Letrado Sr/a. Maldonado Carrasco. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 13 de Mayo de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Antonia Molinero Muñoz, en nombre y representación de D. Martin , contra Dª. Milagros , acordando que procede modificar las relaciones personales respecto del hijo en los siguientes aspectos, estableciendo un régimen consistente en: 1º. El menor permanecerá con el padre los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada en el colegio el lunes, así como un día intersemanal, que se concretará en los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. 2º. La mitad de las vacaciones escolares de semana santa, verano y navidad, eligiendo el padre los años impares. Manteniendo los padres la patria potestad de forma compartida, la guarda y custodia se atribuye a la madre, y sin que quepa alteración de la pensión de alimentos establecida.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por el Sr. Martin , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone Recurso de Apelación la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Antonia Molinero Muñoz, en nombre y representación de D. Martin , en sede a errónea valoración de la prueba, e incongruencia de la sentencia.

Por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Prieto Meléndrez, actuando en nombre y representación de Dª. Milagros , se formula oposición al Recurso, solicitando que se dicte una resolución desestimatoria con expresa condena en costas al apelante.

Por el Ministerio Fiscal, igualmente se formula oposición al Recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida en todos su extremos.

Pues bien, ha de partirse del axioma, de que cualquier medida que se adopte respecto de los menores tendrá presente como interés mas digno de protección el de estos, incluso frente al de sus progenitores, pues todas las resoluciones judiciales habrán de adoptarse con el fin de lograr el desarrollo armónico tanto físico como psíquico de los citados menores, y ello no solo por consideración al Derecho Natural, sino en estricto y fiel cumplimiento del contenido del art. 39.2 de la Constitución Española, que determina que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989 (ratificada por España el 30 de Noviembre de 1990), y Resolución A 3-0172/92 del Parlamento Europeo aprobando la Carta Europea de los Derechos del Niño, entre otras.

De otra parte y en cuanto a la modificación de medidas definitivas, como se afirma en SAP de Madrid de 28/05/2007 , los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil , en relación con el art. 775 de la ley de Enjuiciamiento Civil , nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, especie de derogación o atenuación en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que , conforme lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y la seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre si, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( STC 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 ).

Los artículos del Código Civil "ut supra" relacionados, no quiebran el citado principio de cosa juzgada, y solo permiten la modificación de ciertos efectos, siempre y cuando se hayan alterado las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de los citados efectos, debiendo pues concurrir para la modificación los requisitos siguientes:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectado a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresa alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Respecto de la primera alegación de la parte recurrente, errónea valoración de la prueba, es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que la carga de la prueba opera tan solo ante la falta de prueba de un hecho relevante para el pronunciamiento judicial ( SSTS 29.03.99 , 09.07.01 ), por lo que la regla de juicio recogida en el art. 217 de la Ley Adjetiva Civil , no constituye una norma valorativa de la prueba ( STS 30.04.02 ), y no puede estimarse vulnerada cuando el juzgador de instancia obtiene su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos con independencia del litigante que las hubiere aportado ( STS 24 abril 2000 ), infringiéndose la regla de juicio, cuando ante la total carencia de prueba sobre un hecho relevante se invierten las reglas distributivas de "onus probandi" que se contienen en el citado articulo, haciéndose recaer los efectos desfavorables de su ausencia al litigante a quien no incumbía la carga de su prueba, y así, se atribuye la carga de probar, a quien ejercita una acción, sea actor o demandado reconviniente, la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones, y al demandado, en general, los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados por la parte contraria.

En la resolución recurrida, ante la ausencia de circunstancias que justifiquen un cambio en la guarda y custodia del menor, y dado que es requisito para establecer la custodia compartida, el común acuerdo de los progenitores (art. 92.5 CC ) y en su caso, la adopción de dicha medida cuando no se dan los presupuestos de dicho articulo, pero que sea esta forma la mas adecuada para proteger el interés superior del menor, lo que tampoco concurre; la Juez "a quo" determina un régimen de visitas, presidido por la proporcionalidad, alternándose fines de semana, amen de poder visitar y tener en su compañía el padre a Sergio los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, lo que favorecerá las relaciones paternas y maternas de dicho menor.

No alcanzándose a comprender la cita comparativa realizada por la parte apelante, de que "en la actualidad vemos como cualquier padre en Aragón podrá tener la custodia compartida sin necesidad de acreditar ningún tipo de circunstancia", pues como se afirma en SAP Zaragoza de 30 de Diciembre de 2.005 (EDJ 2005/244362) y en SAP Zaragoza de 14 Noviembre de 2.006 , (EDJ 2006/424066) es de advertir que si bien es verdad que la custodia compartida, que tímidamente venía acogiéndose en algunos pronunciamientos de las Audiencia Provinciales, está admitida en nuestro ordenamiento jurídico de forma expresa tras la reforma del Código Civil operado por Ley 15/2005, de 8 de julio , también lo es que el Legislador, siguiendo criterios científicos generalmente admitidos, acepta esa custodia compartida (para algunos más que compartida, repartida) con unas extraordinarias cautelas, siendo la más relevante de ellas el que semejante medida sólo puede establecerse allí donde hay un altísimo grado de consenso entre los progenitores. El art. 92.5 C.Civil reserva su establecimiento a la voluntad concorde de aquéllos como presupuesto, salvo lo que luego se dirá, ineludible, sometido además ese consenso a una homologación judicial que el legislador ha rodeado de garantías extraordinarias: audiencia del Fiscal, de los menores, informe de los equipos técnicos, e imponiendo una especial reflexión sobre la prueba practicada, y todo ello para concluir sobre la idoneidad de esa medida. Conclusión en la que ha de ser determinante "la relación que los padres mantengan entre sí y con los hijos". Y en igual sentido SAP Zaragoza de 30/04/2008 .

Concluyéndose por nuestro TS en Sentencia nº 94/2010 de 10.03.10 (EDJ 2010/16.359) que como afirma la sentencia de 8 octubre 2009 , "Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor , después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y

el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Estos criterios deberán ser tenidos en cuenta para valorar la conveniencia o no de la guarda y custodia compartida solicitada por el recurrente.

En cuanto a alegación de incongruencia de la Sentencia dictada, es afirmación doctrinal la que concluye que las Sentencias son claras cuando pueden ser comprendidas sin dificultad alguna y, precisas, si utilizan términos y tratan las cuestiones planteadas en forma directa e inequívoca. Clasificándose la incongruencia, bien por resolución de cuestión extra petita, alterando el Juez o Tribunal los términos del debate (SSTC 29/87 de 06 de Marzo y 142/87 de 23 de Julio ), decidiendo sobre cosa distinta derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto de hecho, básico para causa petendi ( STC 125/89 de 12 de Julio ); bien por la omisión de resolución a cuestiones objeto del debate judicial, debiendo entenderse no obstante que la Sentencia que estima íntegramente las pretensiones formuladas en la suplica de la demanda condena al demandado a lo que en ella fue solicitado ( SSTS 16 de Febrero y 17 de Junio de 1984 , 6 y 20 de marzo de 1986 y 26 de Marzo de 1986 y 26 de Diciembre de 1989 , entre otras), o bien, por último por conceder mas de lo pedido. No siendo incongruente por si misma, la Sentencia que concede menos de lo pedido ( STS 2 de Noviembre de 1993 ). Siendo, por ultimo, como se afirma en STS de 3 de Noviembre de 2004 , que la congruencia constituye un requisito de la Sentencia impuesto por los principios dispositivo y de contradicción, que se identifica con la necesaria adecuación entre ella y las peticiones de las partes. Para clasificar una Sentencia como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y petición).

De otra parte, nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia Sala 2ª de 20 de Diciembre de 2004 , resume la consolidada doctrina, de forma sistematizada y con los siguientes puntos: A) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo mas o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. B) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aún cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de Enero, FJ 2 EDJ 1998/9 ; 15/1999, de 22 de Febrero, FJ 2 EDJ 1999/772 ; 134/1999, de 15 de Julio, FJ 9 EDJ 1999/19187 ; 172/2001, DE 19 DE Julio, FJ 2 EDJ 2001/26479 ; 130/2004, de 19 de Julio , FJ 3 EDJ 2004/92361). C) De otra parte, como proyección de la doctrina constitucional reseñada sobre las facultades jurisdiccionales del órgano de segunda instancia, este Tribunal tiene también declarado en relación con el recurso de apelación civil que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (art. 862 y 893 LEC 1881 y 456.1 y 460 LEC 2000 L 2000/1977463 ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum).En otras palabras, el principio dispositivo en nuestro sistema procesal rige también en la segunda instancia civil y configura las facultades de conocimiento del órgano ad quem, que en virtud del principio tantum devolutum "quantum" appellatum sólo puede entrar a conocer sobre aquellos extremos de la Sentencia de instancia que hayan sido objeto de impugnación por las partes en el recurso de apelación (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5 EDJ 1998/9 ; 212/2000, DE 18 DE Septiembre, FJ 2 EDJ 2000/26235 ; 120/2002, de 20 de Mayo, FJ 4 EDJ 2002/18840 ; 139/2002, de 3 de Junio, FJ 2 EDJ 2002/19722 ; ATTC 132/1999, de 13 de Mayo EDJ 1999/11286 ; 315/1999, de 21 de noviembre ; 121/1995, de 5 de abril ).

Nuevamente en el caso que nos ocupa, la juzgadora de instancia da respuesta a las cuestiones planteadas por las partes, bajo la facultad que se contiene en el Art. 91 CC , en defecto de acuerdo entre los progenitores, sin que además la incongruencia pueda predicarse de la Resolución que se dicta vulnerando la prueba practicada y bajo los principios de rogación, bilateralidad y contradicción como sustentadores del superior de tutela judicial efectiva, y por modificar otra resolución de carácter provisional.

Por lo que no habrá de prosperar igualmente esta alegación.

SEGUNDO.- En consecuencia habrá de desestimarse el Recurso y dada la naturaleza de las pretensiones, no procederá condenar en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia nº 69 de fecha 13 de Mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de LINARES en Autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el número 456 del año 2009, debemos de confirmar y confirmamos integramente, dicha Resolución, sin condenar en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en su día por el recurrente, al que se le dará por el Juzgado de instancia el destino previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , según redacción dada por L. O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0262-10, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.