Sentencia Civil Nº 250/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 285/2010 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00250/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION nº 285/10

SENTENCIA Nº 250

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. JOSE RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

Ilmos. Sres. Magistrados: D.JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

D.ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a ocho de Junio de dos mil diez

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de Proceso Matrimonial nº 415/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE- APELANTE, D. Eulogio , mayor de edad y con domicilio en Valladolid, representado por la procuradora Dª AURORA PALOMERA RUIZ y defendido por el Letrado Dª. Mª JOSÉ GALLEGO CUADRA, y como DEMANDADA-APELADA, Dª Carmela , mayor de edad y con domicilio en Valladolid, representada por el Procurador D. ÁLVARO SANCHEZ CORRAL y defendida por el letrado D. CARLOS ALBERTO NOGUÉS MEDIAVILLA; sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 31-03-10, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que debo estimar y estimo la demanda deducida por la representación procesal de D. Eulogio contra Dña. Carmela y acuerdo la extinción de la pensión de alimentos existente a favor del hijo, D. Mario , sin hacer expresa imposición de costas.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de Dña. Carmela contra D. Eulogio , acordando que la pensión compensatoria a cargo del Sr. Eulogio a favor de la Sra. Carmela , partiendo de la fijada en sentencia de separación, será la que en este momento corresponda pagar (considerando la pensión que se abonaba en fecha 16 de diciembre de 2005, incrementada desde esa fecha en un 10%, al acordarse en esta resolución la extinción de la pensión de alimentos del hijo, Mario , suma que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Carmela designe, y se actualizará anualmente según la evolución de los ingresos del Sr. Eulogio , sin hacer expresa imposición de costas"

Con fecha 20-04-10 se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva dice así: "No ha lugar a la aclaración interesada por el Procurador Sr. Sánchez Corral en nombre y representación de Dña. Carmela respecto a la Sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2.010 ."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de la parte demandante, D. Eulogio se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7-10-10, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Eulogio interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el proceso de Modificación de Medidas definitivas adoptadas en anterior proceso de divorcio, que se ha seguido con el número 415/2.009 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid, interesando la parcial revocación de dicha resolución, pues limita su impugnación al pronunciamiento por el que la Juez de Instancia estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por Dª Carmela , y en consecuencia, acuerda el incremento de la pensión compensatoria reconocida a la misma en la sentencia del proceso de divorcio en un porcentaje del 10%, en los términos expuestos en el párrafo cuarto del fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida, por extinguirse la pensión de alimentos de su hijo Mario .

En el escrito de interposición del recurso de apelación reproduce el apelante las excepciones de cosa juzgada y preclusión de la acción que fueron invocadas en la instancia al contestar a la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- El recurso de apelación así articulado no puede ser estimado por esta Sala, pues en el supuesto enjuiciado no concurre ninguna de las dos excepciones que reproduce en la segunda instancia el apelante.

En cuanto a la excepción de cosa juzgada, a que hace referencia el apelante en su recurso, es inobjetable que la misma no concurre en el supuesto que nos ocupa, dado que en momento alguno ha existido pronunciamiento judicial relativo a la pretensión de incremento de la pensión compensatoria de la sra. Carmela en cumplimiento del acuerdo alcanzado por los ahora litigantes al tiempo de la separación matrimonial, y que obtuvo reflejo en la sentencia de separación matrimonial dictada con fecha 12 de diciembre de 2.003 .

Se produce una única aproximación a esta cuestión en el proceso de divorcio, y precisamente en la sentencia dictada en grado de apelación por esta misma Sección Primera de la Audiencia Provincial con fecha 21 de septiembre de 2.006, en la que, sin embargo, no se llega a resolver la pretensión de fondo articulada -incremento de la pensión compensatoria en un 10% por la extinción de la pensión de alimentos de la hija Damaris-, porque esta misma Sala entendió que la cuestión fue introducida extemporáneamente en la litis al tiempo del recurso, esto es, en momento procesalmente inoportuno, estando por tanto imprejuzgada la cuestión.

Por lo que a la segunda excepción se refiere -preclusión de la acción-, merece la misma seguir idéntica suerte desestimatoria que la anterior. Dados los términos en que se formula la impugnación por el sr. Eulogio , parece conveniente recordar que lo único propugnado por la demandante de reconvención ahora es la efectividad de lo que fue acordado al tiempo de reconocerse y concretarse el derecho a pensión compensatoria de la sra. Carmela , de tal forma que ya al tiempo de establecerse dicha pensión compensatoria en el proceso de separación matrimonial se convino expresamente que la misma se incrementaría en un 10% al tiempo de la extinción de la pensión alimenticia de cada uno de los hijos. Es por ello que si hasta el momento presente la sra. Carmela no ha reclamado ese incremento del 10% pese a la extinción en el año 2.005 de la pensión de su hija Damaris -el incremento de otro 10% a consecuencia de la extinción de la pensión de su hijo Mario no podía pedirlo hasta este momento en que se hace efectiva dicha extinción-, y en aplicación del principio dispositivo de las partes que rige esta materia, a lo sumo habría podido entenderse que se renunció a la percepción del incremento en el periodo transcurrido hasta la fecha, pero en modo alguno al derecho a percibirlo en lo sucesivo, que es lo que establece la resolución recurrida atendiendo a la solicitud efectuada en la demanda reconvencional. No concurren por tanto los presupuestos de aplicación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a que se refiere el apelante en su recurso. Ni tampoco resulta oportuna la invocación del artículo 100 del Código Civil , al que el apelante se refiere para negar que se haya producido la alteración sustancial de circunstancias que dicho precepto exige para modificar la pensión compensatoria anteriormente establecida, pues como ya se ha indicado antes no se trata ahora de modificar la pensión compensatoria en términos del referido precepto, sino tan solo de lograr el cumplimiento y efectividad de lo acordado al tiempo de su establecimiento, una vez que se han dado las circunstancias previstas al tiempo en que dicha pensión le fue reconocida a la demandada, pues cabe reseñar que en el proceso de separación se preveía expresamente el incremento de la pensión compensatoria de Dª Carmela en un 10% para el caso de supresión o extinción de cada una de las pensiones alimenticias de sus hijos.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación determina que en materia de costas procesales deban serle impuestas al apelante las causadas en esta segunda instancia. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 31 de marzo de 2.010 en el proceso de Modificación de Medidas definitivas adoptadas en anterior proceso de divorcio, que se ha seguido con el número 415/2.009 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, imponiendo al apelante expresa condena en las costas procesales causadas en esta apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.