Sentencia Civil Nº 250/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 289/2011 de 24 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00250/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 289/2011

NÚMERO 250

En Oviedo, a veinticuatro de Junio de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 289/2011, en autos de Procedimiento Ordinario nº 1073/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número diez de Oviedo, promovido por las entidades DEVICAN S.L. y ELECINCO CONSTRUCCIÓN 1994 , S.L ., demandadas en primera instancia y por DON Ovidio , demandados todos ellos en primera instancia, contra la entidad INVERSIONES FERNÁNDEZ PINTADO, S.L. , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Francisco Tuero Aller.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número diez de Oviedo dictó Sentencia con fecha tres de Marzo de dos mil once , cuya parte dispositiva dice así: Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de Inversiones Fernández Pintado, S.L. contra Devican, S.L., L5 Construcciones 1994, S.L. y Don Ovidio , debo condenar y condeno a todos los demandados de forma solidaria a que realicen las obras necesarias para la subsanación e las deficiencias a las que se hace mención en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de esta resolución, mediante la realización de las obras indicadas por el perito designado judicialmente en el presupuesto de su informe, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por todas las partes demandadas recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiuno de Junio de dos mil once.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras considerar aplicable al presente caso la Ley de Ordenación de la Edificación -lo que ya no es objeto de controversia- y desestimar las excepciones de falta de legitimación activa y prescripción, estimó en parte la demanda interpuesta por la Compañía "Inversiones Fernández Pintado, S.L." sobre reparación de determinados vicios constructivos de una vivienda de su propiedad y condenó solidariamente a su subsanación, en la forma propuesta por el perito designado judicialmente, a los aquí demandados, que habían intervenido en la edificación como promotora, constructora y arquitecto técnico o aparejador respectivamente. Sólo los demandados mostraron discrepancia con dicha resolución: el aparejador para reiterar la excepción de prescripción y cuestionar la condena que le fue impuesta en lo atinente a la reparación de las puertas interiores; y la promotora y la constructora, que litigan bajo una misma representación y dirección letrada, que reprodujeron la excepción de falta de legitimación activa, denunciaron incongruencia y cuestionaron especialmente el alcance de los daños y de la reparación acogida en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Debe ratificarse aquí, en primer lugar, el rechazo de las excepciones de falta de legitimación activa y de prescripción. La primera, porque la actora acreditó ser la propietaria de la vivienda en virtud de escritura de adjudicación en pago de deudas de fecha 15 de octubre de 2009, ratificada el día 19 del mismo mes y año, careciendo de todo sustento las alegaciones de la recurrente acerca del carácter ficticio de esa titularidad, pues con independencia de quien sea quien efectivamente la habite, fue la propia promotora que ahora discute tal legitimación quien en su día otorgó la citada escritura a favor de la demandante, en cumplimiento del acuerdo transaccional, también aportado a los autos, que facultaba al acreedor a señalar la persona física o jurídica a nombre de la que hubiera de escriturarse la finca.

Y en cuanto a la prescripción porque, como bien razona el juzgador de instancia, el periodo de garantía al que se refiere el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación no empieza a trascurrir, según expresamente establece dicho precepto, hasta "la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas". Y parece claro que mientras este término de garantía no comience a correr, no podrá iniciarse el plazo de prescripción de dos años que para el ejercicio de la acción prevé el art. 18 , de no concluir en el absurdo, ya apuntado en la apelada, de que tales acciones pudieran considerarse prescritas incluso antes de que hubiera comenzado el periodo de garantía. Siendo así que a lo largo del proceso no se practicó una sola prueba acerca de cuando se hubiera producido esa recepción, lo que incumbía demostrar a quien opone esta excepción, ni de forma expresa ni tácita, pues tampoco consta cuando fue notificada por escrito al promotor la terminación de la obra a los efectos establecidos en el art. 6.4 de esa ley especial. Debe advertirse en este sentido que ni la defensa del aparejador, que insiste ahora en esta excepción, ni la de la promotora y constructora, solicitaron o aportaron a los autos esa acta de recepción o la indicada notificación por escrito, en una actitud de pasividad probatoria incompatible con la postura que ahora mantienen y con las sospechas a las que alude la dirección técnica sobre una supuesta connivencia entre la promotora y la constructora.

En cualquier caso, debe destacarse, por un lado, que al tiempo de suscribirse el acuerdo transaccional entre la promotora y la persona que luego designó a la demandante como adjudicataria, el 30 de septiembre de 2009, todavía se reconocía que existían desperfectos necesitados de subsanación, desde cuya fecha no transcurrieron dos años hasta la presentación de la demanda (16 de septiembre de 2010); y, por otro, que respecto de los defectos de mayor envergadura, consistentes en las importantes humedades aparecidas en la vivienda, con directa incidencia en su habitabilidad, nada se ha acreditado acerca de que ya existieran al tiempo de terminarse la edificación, ni así parece a la vista del citado acuerdo transaccional en el que no se hacía referencia a ellas pese a sí detallarse otros defectos de mucha menor relevancia. En este caso el periodo de garantía abarca 3 años (art. 17.1 .b), que ni siquiera habían finalizado si se computaran desde la fecha de la certificación final de obra (9 de abril de 2008).

TERCERO.- Tampoco cabe acoger la denuncia de incongruencia. Lo que se solicita en la demanda es la subsanación de las humedades que afectan a la vivienda, aparte de la reparación de otros defectos concretos. Eso y no otra cosa es lo que se acuerda en la sentencia de instancia. Si para ello es preciso actuar en las terrazas de unas viviendas colindantes, sean comunes o privativas de otros vecinos, no implica nada distinto de la solicitado pues lo que se busca es solucionar la causa que provoca las humedades. Otra cosa es que en fase de ejecución no se logren los permisos correspondientes y la demandante sólo pueda obtener la satisfacción de su derecho por otras vías diferentes, lo que deberá decidirse, en su caso, en ese trámite.

CUARTO.- En cuanto a los daños que presenta la vivienda ninguno de los recurrentes cuestiona su existencia. Respecto a las deficiencias que presentan las puertas, el arquitecto técnico discute su responsabilidad por tratarse de defectos de simple ejecución material. Ahora bien, es a dicho profesional a quien compete ordenar y dirigir esa ejecución y comprobar la correcta disposición de los elementos constructivos de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra (art. 13.2 de la Ley de Ordenación ). Y si bien se ha venido eximiéndole de responsabilidad en los supuestos de defectos de remate o acabado, o de ejecución material de carácter puntual, no sucede esto en el presente caso donde las deficiencias aparecen en la totalidad de las puertas, lo que unido a los vicios a los que a continuación se aludirá, revela una pasividad o negligente abandono en el cumplimiento de las obligaciones que le incumben.

Con relación a las humedades, cuya existencia es aceptada, que se extienden y afectan a las paredes de la vivienda y al solado de tarima de la misma, cabe realizar las siguientes precisiones en relación a las cuestiones planteadas por la promotora y la constructora:

1º) Deberá procederse a la reparación o subsanación plena y definitiva de las causas que provocan las humedades en la vivienda y los efectos dañosos que se hayan producido en su interior; no así respecto de los desperfectos que hayan podido originarse en las plazas de garaje, que no han sido objeto de reclamación en este proceso;

2º) Con relación al pavimento de tarima habrá de procederse a la reposición de todo el afectado, al margen de la medición que aparece en el presupuesto elaborado por el perito judicial pues la que allí arroja (46 m2), no se corresponde con la superficie de la vivienda (útil de 47'38 m2), una vez deducidas las partes que el mismo reconoció que no estaban afectadas y aquellas que cuentan con distinto pavimento;

3º) También debe tenerse presente que dicho perito concretó en su informe que las humedades obedecían a un error constructivo en el remate vertical de la tela de impermeabilización contra la fachada, pues se comprobó que esa tela sólo sobrepasaba el pavimento en 1 cm. cuando la norma vigente exige 20 cm., además de estar suelta del paramento en vez de adherida al mismo. De ahí que parezca en principio excesiva la solución que apunta de proceder al levantado total de las terrazas perimetrales, basada, según dijo en el juicio, en los indicios anteriores, que ponían en duda el funcionamiento de la lámina (no, como dice la apelada, en la existencia de bolsas de agua bajo la misma); considerándose mas razonable, por el contrario, la propuesta de las recurrentes de proceder en una primera fase al levantado sólo de las hileras de baldosas mas cercanas a la pared de la fachada, siempre que existen piezas de solado idénticas a las existentes para proceder a su reposición. Únicamente si no fuera posible solucionar el problema de este modo, cabría acudir a otras alternativas mas gravosas. y

4º) En definitiva, la reparación a la que habrán de hacer frente los demandados deberá alcanzar a la subsanación definitiva de la causa de las humedades así como a la de la totalidad de los daños que por dicha causa tenga la vivienda (-además de la reparación de las puertas-), pero sin sujeción estricta a las mediciones que se reflejan en el presupuesto acompañado a la prueba pericial practicada en autos, sino a las que se concretan, en caso de discrepancia, en fase de ejecución de sentencia, teniendo en cuanto lo razonado en los apartados precedentes de este fundamento.

QUINTO.- Lo hasta aquí expuesto se traduce en la parcial estimación del recurso interpuesto por las compañías promotora y constructora de la edificación, cuyos efectos habrán de extenderse también al arquitecto técnico dada la fuerza expansiva de la cosa juzgada tratándose de prestaciones únicas e indivisibles entre deudores solidarios. Lo que comporta, a su vez, que no se haga expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso formulado por dichas compañías, siendo de cargo del aparejador las derivadas de su recurso, que se desestima aunque se beneficie de los efectos del de los codemandados (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por las Compañías "Elecinco Construcciones 1994, S.L." y "Devican S.L." y desestimar el formulado por D. Ovidio , ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 10 de los de Oviedo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1073/10, la que revocamos en el solo punto de matizar que la condena a reparar las deficiencias que viene impuesta a dichos recurrentes deberá llevarse a cabo de acuerdo con las pautas establecidas en el fundamento cuarto de esta resolución, sin sujeción estricta a las obras y mediciones indicadas por el perito judicial en el presupuesto acompañado a su informe.

Confirmamos los restantes pronunciamientos de dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas generadas por el recurso interpuesto por las dos Compañías citadas e imponiendo a D. Ovidio las ocasionadas por su recurso.

Devuélvase a las Compañías recurrentes el depósito constituido por ellas y dese al realizado por D. Ovidio el desti no legal.

Esta sentencia es firme.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.