Sentencia Civil Nº 250/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 591/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 591/2010-M

Procedencia:Juicio Ordinario sobre modificación coeficiente de participación nº 764/2003 del Juzgado Primera Instancia 6

Badalona (ant.CI-10)

S E N T E N C I A Nº 250/2011

Ilmos/as. Sre/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª.AMPARO RIERA FIOL

Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a trece de mayo de dos mil once

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre modificación coeficiente de participación nº 764/2003, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 6 Badalona (ant.CI-10), a instancia de D. Augusto y Dª Coral , contra D/Dª. Eulalia , Julia , Micaela , Sabina , Evelio , María Consuelo , Herminio , C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 -BADALONA-, Natalia , Ruth , Zulima , Rubén , Ana , Jose Manuel , Luis Antonio , Cristina , Fátima , Juana , Alejandro , Noelia , Santiaga , Bienvenido , María Dolores , Dionisio , Aurelia , Crescencia , Fermina , Florian , Imanol , Leovigildo , Norberto , Matilde , Ruperto , Vicente , Serafina , Luis Carlos , Pedro Enrique , Ángel , Adelina , Casiano , Candelaria , Eloisa , Guillerma , Estanislao , Gabino , Jacobo , Nuria , Marino , Tatiana , Ana María , Belen y Emma , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 17/03/2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Desestimando totalmente la demanda de D. Augusto y Dña. Coral contra Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Badalona y los comuneros que integran dicha comunidad: Florian y Eulalia ; Candelaria y María Dolores ; Rubén y Aurelia ; Ángel e Zulima ; Emma y Bienvenido ; Evelio ; Jacobo y Juana ; Norberto y Natalia ; Pedro Enrique y Ruth ; Marino y Adelina ; Imanol y Julia ; María Consuelo y Pedro Francisco sucedido por sus herederos Ana y Belen ; Alejandro e Matilde ; Tatiana y Vicente ; Estanislao y Cristina ; Eloisa ; Jose Manuel e Crescencia ; Santiaga y Luis Carlos ; Herminio y Nuria ; Noelia y Ruperto ; Dionisio y Ana María ; Casiano y Serafina ; Sabina ; Gabino y Fátima ; Leovigildo y Micaela ; Guillerma ; Luis Antonio y Fermina absuelvo a los demandados de las pretensiones dirigidas contra ellos con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrada D.VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, D. Augusto y Dª Coral , propietarios de la vivienda sita en Badalona, DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , ático, ejercitan acción frente a Eulalia , Julia , Micaela , Sabina , Evelio , María Consuelo , Herminio , C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 -BADALONA-, Natalia , Ruth , Zulima , Rubén , Ana , Jose Manuel , Luis Antonio , Cristina , Fátima , Juana , Alejandro , Noelia , Santiaga , Bienvenido , María Dolores , Dionisio , Aurelia , Crescencia , Fermina , Florian , Imanol , Leovigildo , Norberto , Matilde , Ruperto , Vicente , Serafina , Luis Carlos , Pedro Enrique , Ángel , Adelina , Casiano , Candelaria , Eloisa , Guillerma , Estanislao , Gabino , Jacobo , Nuria , Marino , Tatiana , Ana María , Belen y Emma , propietarios de las demás viviendas del inmueble a fin de que: a) se declare que la vivienda de los actores ostente una superficie construida de 123,97 m2 con una superficie útil de 106,62 m2 en lugar de los 206 que erróneamente figuran en su título de propiedad; b) se declare, en consecuencia, que procede fijar el coeficiente de participación de dicha vivienda sobre el total del inmueble por debajo del 18% que figura erróneamente en su título, considerando la actora que debe fijarse en el 9%; c) que se condene a los demandados a otorgar la correspondiente escritura de modificación de la división horizontal fijando los nuevos coeficientes, debiéndose distribuir el 9% de diferencia entre el resto de propietarios del inmueble de acuerdo a sus respectivos coeficientes.

Dicen los actores que como consecuencia de la errónea valoración de metros de la vivienda, la atribución del coeficiente de participación a la misma está equivocada, debiendo establecerse una división proporcional a los efectivos metros de la vivienda.

La parte demandada se opone a la acción ejercitada, esgrimiendo diversas defensas, que no son objeto de este recurso al haber sido resueltas ya en la primera instancia, sin que se haya promovido litigio sobre las mismas es la alzada.

La juez desestima la demanda por entender que la pretensión ejercitada por los actores es imprecisa, al faltar elementos esenciales para resolver.

La parte actora recurre la sentencia.

SEGUNDO.- Saliendo al paso de esa afirmación fundamental de la sentencia, la recurrente dice, en primer lugar, que aunque no conste en autos la escritura de obra nueva y división horizontal, la sentencia dictada en el juicio ordinario 46/00 deja sentados los datos fácticos sobre la superficie de la vivienda del actor a que el mismo se refiere en su demanda y que constituyen la esencia fáctica de su pretensión. Dice que en la época de la escritura no se hacía constar la diferencia entre superficie construida y superficie útil y que no puede determinarse documentalmente las razones que llevaron a atribuir a la vivienda de los actores un 18% de participación en el conjunto del edificio. Y añade que no puede entrarse en el terreno de las suposiciones a la hora de explicar porqué se le atribuyó ese porcentaje tan elevado.

No está mal el argumento en manos de quien pretende que se modifique la escritura de división horizontal: a) sin tener a la vista ni siquiera la propia escritura; b) sin conocer los porcentajes de participación de las demás viviendas; c) sin disponer de una prueba pericial que nos indique cuáles serían los criterios técnicos para calcular el porcentaje adecuado para la vivienda de los actores; d) sin contar con elementos imprescindibles para distribuir la diferencia de coeficiente de participación resultante de la pretendida reducción del propio entre los demás propietarios.

Lo que la actora pretende necesita un importante soporte técnico y, ciertamente, resulta sorprendente que ni contemos con una copia de la escritura de división horizontal. ¿Cómo vamos a estimar una demanda sin contar con esos elementos? ¿Cuál sería el contenido del fallo y cómo iba a trasladarse el Registro de la Propiedad? Son tan flagrantes las deficiencias probatorias que no queda otra opción que desestimar el recurso al igual que hace la juez de la primera instancia con la demanda.

Pensemos en una hipotética estimación de la demanda. ¿Por qué íbamos a atribuir un 9% a la vivienda de los actores? ¿Cómo íbamos a distribuir el otro 9% entre los demás propietarios? Lo único objetivo con que contamos es que la vivienda de los actores tiene una superficie útil inferior a la que resulta de su título, pero a ella hay que añadir un patio o terraza de más de 100 m2.

Es la actora la que soporta la carga de probar que la actual distribución de coeficientes comporta una situación de abuso de derecho o desproporción injustificada, y lo cierto es que nada ha hecho en este sentido. Lo único que dice y acredita es que la superficie construida útil de la vivienda es inferior a la escriturada, pero no prueba que esa diferencia se traduzca en una distribución desproporcionada e injustificada de la cuota, pues no valora toda una serie de variables que, según el artículo 5 LPH deben tomarse en cuenta a la hora de fijar el coeficiente. Y muy especialmente no valora la circunstancia de que la vivienda dispone de una terraza de uso exclusivo de más de 100 metros. No son los demandados los que han de probar que la actual división es correcta, sino que lo son los actores los que han de acreditar que es desproporcionada o abusiva. Y, como hemos dicho, no lo hacen.

Aunque sea un argumento marginal, la desproporción que los actores parecen encontrar en la división existente probablemente se la encontrarían a la hora de valorar o vender su piso (con su terraza) en relación con los de las plantas inferiores.

Pero, en definitiva, lo que es palmario es que, aunque intentáramos estimar la demanda, no podríamos con los elementos de que disponemos, por las razones que hemos indicado antes. Sin olvidar, claro, que el artículo 219 Lec prohíbe dejar la determinación de los elementos que ahora quedarían sin resolver para ejecución de sentencia.

TERCERO.- El segundo de los motivos de apelación viene referido a la incongruencia de la sentencia al no responder a la petición de que se declare cuál es la superficie de la vivienda del actor. Tal y como se pide, no puede acogerse la pretensión. Dice que se declare que la superficie de la finca es la que resulta de la medición aportada y no la que consta en la escritura. Es cierto que las medidas de la vivienda son las que se expresan en la demanda, según la medición no contradicha, pero no lo es menos que en esa medición se obvia la existencia de la terraza de gran superficie que rodea la finca. Si se pretende la modificación de la superficie de la vivienda, previsiblemente para que tenga acceso al Registro de la Propiedad, debe sustituirse la pretendida mención errónea por otra exacta, no por una imprecisa.

Es evidente que la descripción superficial que aparece en la escritura comprende la terraza de uso exclusivo; si ahora sustituimos los 206 m2 por los que pretende la actora, estamos falseando la realidad. Lo correcto sería detallar que la superficie construida es una, la útil, otra y la terraza, otra. Al carecer de elementos para hacerlo así por la insuficiencia de la medición aportada, debemos desestimar la pretensión.

CUARTO.- A continuación señala el recurrente que la sentencia tampoco dice nada sobre su petición de fijar el coeficiente por debajo del 18%. Lo que la sentencia hace, precisamente, es desestimar esa pretensión de modificación del coeficiente, por lo que desconocemos a qué se refiere la parte apelante en este apartado del recurso.

Finalmente pretende la recurrente que se deje sin efecto la imposición de costas de la primera instancia por las circunstancias del caso y las dudas que presenta. Lo cierto es que no presenta la menor duda la desestimación de la demanda, por lo que la pretensión de la recurrente debe rechazarse. Las únicas dudas son las que derivan de la indebida presentación de una demanda planteada de forma claramente insuficiente en función de lo que pretendía.

Consecuencia de lo expuesto es la confirmación de la sentencia con imposición de las costas del recurso a la parte apelante (artículo 398 Lec )

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Augusto y Dª Coral frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 764/03 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Badalona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigibles.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.