Sentencia Civil Nº 250/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 582/2010 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 250

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 1 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 582/10

JUICIO Nº 1802/08

En la Ciudad de Málaga a 30 de mayo de 2011.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 1802/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso PROMOSUR XXI, S.A., representado por el Procurador Sr. Ansorena Huidobro, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida CC.PP. EDIFICIO000 y CC.PP. APARTAMENTO000 , representados por el Procurador Sr. Rosa Cañadas, que en la primera instancia han litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21/12/09, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: "Que ESTIMANDO la demanda deducida por el Procurador Sr/a. RAFAEL ROSA CAÑADAS en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAMENTO000 , AMBAS DE MÁLAGA contra PROMOSUR XXI, S. A., representada por el/a Procurador/a ÁNGEL ANSORENA HUIDOBRO, debo condenar y condeno a la demandada a que repare los defectos constructivos señalados y con las soluciones constructivas dadas por el técnico Eutimio y en la forma que se constata en el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de esta resolución; así como al pago a la actora de la cantidad de 2.871,46 EUROS ; todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de mayo de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y la Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000 , ambas sitas en Málaga, se formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Promosur XXI, S.A., recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de la entidad Promosur XXI, S.A., se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución y contra el auto dictado con fecha 17 de marzo de 2009 que desestimaba el recurso de reposición entablado contra el auto de 22 de enero de 2009, alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa especial aplicable al caso enjuiciado.

SEGUNDO.- La lectura del desarrollo argumental de los motivos que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por los recurrentes es realizar una valoración de la prueba practicada, especialmente de la documental y pericial, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal "a quo", lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. Y en éste orden de cosas, examinadas las pruebas practicadas en autos, consta en las mismas que la entidad Promosur XXI, S.A., promovió la construcción del EDIFICIO000 y dos plantas de APARTAMENTO000 , ubicados en el nº NUM000 de la Calle DIRECCION000 de esta ciudad, en la que intervino como arquitecto técnico D. Raúl . Una vez terminada la construcción en el mes de agosto del 2003 y sin llegar a obtener la licencia de primera ocupación, se hizo entrega de los distintos inmuebles y aparcamientos de los citados edificios a los respectivos compradores, que adquirieron el dominio de cada uno de ellos, constituyéndose en las Comunidades de Propietarios que ejercitan la presente acción. Los propietarios al poco tiempo observaron anomalías, deficiencias y desperfectos constructivos de importancia, que dieron lugar a protestas y reclamaciones contra la promotora vendedora, que no efectuó reparación alguna para subsanar las deficiencias, no obstante lo cual, como éstas permanecían y adquirían mayor entidad, continuaron las reclamaciones frente a la promotora vendedora, hasta que las Comunidades, previo informe técnico sobre la naturaleza y el origen de los deterioros y demás anomalías, hicieron un último requerimiento a la demandada que ésta no atendió, interponiéndose la presente demanda.

TERCERO.- Como primer motivo del recurso se impugna por la apelante el contenido del auto dictado con 17 de marzo del 2009 que desestimaba el recurso de reposición entablado contra el auto de fecha 22 de enero de 2009 que rechazaba la petición formulada por la demandada, ahora apelante, sobre la intervención en el proceso de D. Raúl , arquitecto técnico de la obra. Respecto a la promotora inmobiliaria, a partir de las sentencias de 4 , 17 y 24 de Octubre de 1.974 el Tribunal Supremo entiende y manifiesta en reiteradísima doctrina legal que el promotor que vende los pisos y locales será responsable de los defectos o vicios ex artículo 1591 del Código Civil mas allá de la obligación de saneamiento por vicios ocultos establecida en el artículo 1490 del mismo texto legal ; por tanto, mucho antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 cuyo artículo 17.3 hace responsable al promotor " en todo caso" y en régimen de solidaridad, el Tribunal Supremo había elaborado doctrina a cuya virtud se adaptaba la legislación en materia de compraventa y arrendamiento de obra a los nuevos supuestos de tráfico inmobiliario actual, interpretándola en consonancia a la realidad social del tiempo de su aplicación; la jurisprudencia extendió el régimen del contrato de obra y la responsabilidad decenal al promotor, reputándolo contratista tanto si aparte de otros cometidos típicos tales como ser propietario del terreno, propietario del edificio, vendedor de los pisos etc. reúne la condición efectiva de constructor, al asumir también la tarea de ejecutar por sí mismo la obra, hipótesis del promotor-constructor, como aquellos otros supuestos en que no ejecuta materialmente la edificación pero contrata a personas y técnicos que llevan a cabo la misma, desempeñando una tarea de intermediación o coordinación de los partícipes (vid. Sentencias de 5 de octubre de 1.990 , 30 de julio y 30 de septiembre de 1.991 ); además en esta concepción el promotor responde tanto de los vicios debidos a la culpa profesional del constructor como de los imputables a los demás intervinientes en la obra, sin perjuicio, claro está, de la acciones que al promotor caben frente a los verdaderos responsables ex artículo 1591-1º ( sentencias de 25 de febrero y 20 de junio de 1.985 , 30 de Octubre de 1986 y 23 de enero de 1.991 ); en definitiva se configura su responsabilidad por hechos propios pero también por hechos de otro, esto es, por la culpa profesional de quienes intervinieron en la obra, siendo, por último, de resaltar que también la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios puede servir de apoyo a la responsabilidad decenal del promotor inmobiliario, pues produce y suministra bienes inmuebles, de naturaleza duradera por tanto, siéndole exigible por el destinatario final la garantía prevista en la letra a) del Nº 3 del artículo 11 de dicha ley . Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 y 13 de marzo del 2008 ). Evidentemente en el presente caso la llamada al procedimiento del arquitecto técnico, unido por vínculos de solidaridad con la promotora demandada, por aplicación del artículo 17 de la LOE , podía convenir o no a la demandada pero en cualquier caso, correspondía a las demandantes fijar los términos del debate incluido el sustrato personal del procedimiento, y siendo además, la responsabilidad que vincula a la promotora con el arquitecto técnico de naturaleza solidaria, es claro que, según el artículo 1144 CC el acreedor puede dirigirse contra todos o parte de los deudores solidarios por lo que no había razón legal alguna para admitir la llamada al proceso del arquitecto técnico. Y ello porque son obligaciones que en principio aparecen como solidarias, dado que en estos casos de un lado, el actor puede proyectar su acción contra todos los deudores simultáneamente o contra cualquiera de ellos, de otro, tal circunstancia no es óbice para que entre ellos, con posterioridad, se diluciden los problemas de sus respectivos repartos internos, cuantificación o determinación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29-6-1987 , 27-7-1990 , 25-9-1989 , 31-10-1990 , 29-4-1991 , 6-5-1991 , 20-5- 1991 , 16-6-1991 , 30-9-1991 _), y finalmente, porque si a lo largo del proceso puede concretarse la causa de los defectos o vicios constructivos e individualizarse la responsabilidad que en la misma haya tenido alguno o algunos de los intervinientes en la construcción, la solidaridad dejará paso a la mancomunidad simple, procediendo entonces la absolución de aquellos demandados en quienes no pueda apreciarse conducta culposa causante de los defectos. Esta solidaridad impide apreciar, por otro lado, la excepción de litisconsorcio pasivo, pues si no se estimara la responsabilidad en uno de los intervinientes en el proceso constructivo, ello determinaría que se rechazaran las pretensiones ejercitadas en su contra, dejando imprejuzgada la responsabilidad de quien no fue parte en el procedimiento, sin perjuicio, como hemos dicho, de la responsabilidad solidaria que, por todos ellos, tiene atribuida la promotora. Lo que lleva a desestimar, a su vez, este motivo del recurso.

CUARTO.- Se alega igualmente por la apelante la errónea aplicación en la sentencia de la instancia del artículo 1591 de la LEC , si bien, examinado el contenido de la misma, la condena a la promotora se hace en base al artículo 1101 del Código Civil , al entender que nos encontramos ante defectos constructivos que determinan el incumplimiento de las responsabilidades contractuales a que se refiere el citado precepto, ya que la propia LOE, invocada por la apelante, viene a establecer que la citada ley especial se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades contractuales, como la ahora examinada. Desde esta perspectiva, también, se examina la prescripción alegada por la demandada, que no se ajustará a lo establecido en la referida LOE, si no al plazo general de 15 años que para las obligaciones contractuales prevé nuestro Código Civil. Y ello, sin hacer referencia a los múltiples requerimientos remitidos por las actoras a la promotora en orden a que reparara los defectos apreciados, que supondrían la interrupción del plazo prescriptivo establecido tanto en la legislación común, como en la LOE como ley especial. Se alega igualmente la inaplicación del artículo 1591 del Código Civil , por entender que los defectos apreciados en los inmuebles no alcanzan el concepto de ruina, esto es, que los defectos de construcción que constituyen el fundamento de la acción ejercitada por las actores, son meras deficiencias que no tiene la envergadura suficiente como para encuadrarse en el concepto de ruina que se prevé en dicho precepto. En cuanto a la entidad de los daños, tanto la responsabilidad decenal que se cita por la apelante, como la contractual reconocida en la instancia, abarca objetivamente a los vicios constructivos apreciados en el inmueble, aunque éste materialmente no quede convertido en ruina, comprendiendo todos aquellos defectos de construcción que entrañen imperfecciones y determinen su ruina potencial, bastando para ello que hagan inútil la obra para su finalidad prevista, que en el caso de viviendas, suponen aquellos que impiden su normal habitabilidad. Tal y como se reconoce en la instancia, la actora ejercita la presente acción sobre la base de un incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso del contrato suscrito, en tanto que la promotora demandada venía obligada a entregar los inmuebles con las instalaciones precisas para que estos estuvieran en condiciones de servir al uso para el que estaban destinadas, denunciándose por la actora la existencia de una serie de deficiencias que las hacen inadecuadas para su fin. Así las cosas, la actora ejercita una acción por entrega de cosa defectuosa, derivada del defectuoso cumplimiento del contrato, al amparo de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , sin que pueda la apelante introducir en esta alzada cuestiones relativas a una hipotética falta de legitimación activa de las actoras que no alegó en la instancia y no fueron debatidas en la litis. Examinadas las pruebas practicadas en autos, documentales aportadas y periciales realizadas, debe estimarse acreditada la existencia de una serie de los defectos constructivos que afectan al inmueble en el que se ubican las Comunidades de Propietarios actoras. Más en concreto, tal y como se desprende de la pericial practicada, debe señalarse que las patologías descritas en el informe técnico aportado por las actoras tienen una localización precisa en el inmueble, coincidiendo con las que la Comunidad denunció en su día frente a la promotora. Razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas ocasionadas en esta alzada deberán ser abonadas por la apelante cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por la entidad Promosur XXI, S.A., representada en esta alzada por el procurador Sr. Ansorena Huidobro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a la apelante del pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.