Sentencia Civil Nº 250/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1082/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.

PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 199/2010.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1082/2010.

SENTENCIA Nº 250/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a cuatro de mayo de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 199 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, sobre modificación de medidas, seguidos a instancia de don Lucas , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Manosalbas Gómez y defendido por el Letrado don Enrique Sierra López, contra doña Azucena , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Martínez Galindo y defendida por la Letrada doña María Luisa Thompson Caplin; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga se siguió proceso de modificación de medidas número 199/2010, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha treinta de junio de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Lucas representado pro el Procurador D. Manuel Manosalbas Gómez frente a Dña. Azucena , representada por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Martínez Galindo, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la sentencia de divorcio de mutro acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 24 de julio de 2006 , si bien la pensión alimenticia correspondiente al hijo común Ildefonso se abonará directamente al mismo, y no a la madre, como se convino, desde el dictado de la presente sentencia,. Todo ello, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento".

SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso posteriormente recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Conforme a lo previsto en los artículos 90, 91, 100 y 101, todos ellos del Código Civil , la representación procesal de don Lucas presentó demanda con fecha nueve de febrero de dos mil diez por la que interesaba el dictado de una sentencia definitiva por la que se acordara declarar extinguida la pensión alimenticia constituida a favor de su hijo matrimonial Ildefonso por ser económicamente independiente y para que, en su consecuencia, se redujera la pensión de alimentos a favor de la otra hija Laura a la suma de quinientos noventa y tres euros con setenta y cuatro céntimos (593Ž74 €) mensuales, cantidad en la que habría de entenderse incluida su aportación al coste de la residencia universitaria, sin perjuicio de las restantes obligaciones económicas determinadas en convenio regulador, aprobado en sentencia de divorcio de veinticuatro de julio de dos mil seis en autos de divorcio de mutuo acuerdo número 861/2006 del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, en razón a haberse producido un cambio sustancial en las circunstancias, ya que, por un lado, el mayor de los hijos Alejandro, nacido el veintisiete de enero de mil novecientos ochenta y seis, disponía de medios propios de vida y completa independencia económica al ser piloto de helicópteros y trabajar para la empresa Inaer-Helicópteros, percibiendo retribuciones mensuales de mil trescientos euros (1.300 €), en tanto que la otra hija matrimonial, Laura, nacida el veintinueve de noviembre de mil novecientos noventa y uno, se había traslado a Sevilla en donde cursaba estudios universitarios en la Facultad de Medicina,, lo que ocasionaba un gasto anual del pago de la Residencia Palmera Real de ocho mil cuatrocientos cuarenta y cinco euros anuales (8.445 €) -9 meses-, por lo que procedía minorar dicha pensión a la anteriormente indicada en la que se debía de entender incluidos los gastos correspondientes al aloja miento universitario, pretensiones ambas que fueron desestimadas por la juzgadora de instancia en su sentencia definitiva, limitándose, tan solo, a aceptar que el pago de la pensión alimenticia a favor del mayor de los hijos del matrimonio litigante fuera abonada directamente pro el alimentante a favor del alimentista, fallo contra el que vino a alzarse en disconformidad la representación procesal de la parte actora dando, en síntesis, reproducción de cuántos argumentos fueran invocados durante la sustanciación del proceso en la primera instancia, siendo procedente con carácter preliminar a la resolución de la cuestión de fondo, traer a colación que, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado "sustancialmente" las circunstancias, de lo que se deduce: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea "sustancial" , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, presupuestos indispensables para acceder a la modificación de medidas que deben ponerse en conexión directa con el hecho de que la cuestión a debatir en alzada queda circunscrita sobre la procedente o no declaración de extinción de la pensión alimenticia fijada a favor del mayor de los hijos del (ex) matrimonio litigante y, a su vez, a la alteración que debe conllevar la establecida para con la hija Laura, así como la concreción de que en éste importe deba entenderse incluido el gasto de alojamiento en la residencia universitaria, cuestiones para los que debe tenerse presente: 1) En primer lugar, que en procedimiento de divorcio anterior número 861/2006 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de esta capital, con fecha veinticuatro de julio de dos mil seis se dictó sentencia definitiva pro la que se decretaba el divorcio del matrimonio litigante y, a su vez, se procedía a aprobar el convenio regulador de ocho de junio de dos mil seis en que ambos cónyuges por separado se habían ratificado a presencia judicial, y 2) Que en el referido convenio regulador, cláusula cuarta , entre otros extremos se recogía literalmente que "el padre contribuirá como pensión alimenticia hacia sus dos hijos, en la cantidad de ochocientos euros mensuales, siendo satisfecha dicha cantidad por mensualidades adelantadas, entre los días uno a cinco de cada mes, debiendo abonarse dicha cantidad en la cuenta designada por la Sra. Azucena en la entidad BBVA que es la siguiente: NUM000 " , a lo que se añadía a renglón seguido que "dicha cantidad se actualizará anualmente, según las variaciones que sufra el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Órgano que le sustituya en el futuro" , figurando en el tercer inciso que "los mencionados alimentos se extinguirán, y siempre que los hijos hayan alcanzado una mínima independencia económica, a la edad de veinticinco años de cada uno de los mismos" , entendiendo el tribunal unipersonal de primer grado, a nuestro juicio acertadamente, que no se cumplen en el caso los condicionantes necesarios para pretender imponer la aplicabilidad de la regla "rebus sic stantibus" al caso concreto que nos ocupa, ya que, por un lado, las circunstancias incidentales que se invocaran en demanda acerca de cuáles sean en la actualidad los ingresos del demandante-alimentante y los de la (ex) esposa-demandada, ahora apelada en esta segunda instancia, carecen por completo de trascendencia alguna a los fines perseguidos en la demanda rectora del procedimiento de que trae causa el presente recurso de apelación, habida cuenta que la retribución del actor que se refleja al documento número seis de los acompañados a demanda y los gastos que derivan de la constitución de préstamo hipotecario por el mismo para la adquisición de vivienda en el documento número siete, no significa, en manera alguna, que las circunstancias desde el dictado de la sentencia de disolución matrimonial en julio del año dos mil seis hayan sido alteradas de forma tan sustancial como para imponer la extinción/reducción de la pensión alimenticia establecida por ambos cónyuges en su momento libre y voluntariamente, sucediendo lo propio con el hecho de que la (ex) esposa perciba una pensión por incapacidad permanente absoluta de unos, aproximados dos mil ochocientos treinta y seis euros (2.836 €) mensuales -documento diecisiete de la contestación a la demanda- (folios 159 y 160), por lo que debemos centrarnos en si desde aquél momento inicialmente fijado y hasta la interposición de la demanda en referencia a los dos hijos se ha llegado a producir una situación por la proceda entender alteradas las circunstancias pactadas entre los cónyuges en convenio regulador o si, por el contrario, se debe mantener el mismo en sus estipulaciones en observancia al principio general en materia de contratación "pacta sunt servanda" , por inalteración de circunstancias sustanciales sobrevenidas, cual predica la juzgadora de instancia, entendiendo el tribual "ad quem" que la decisión judicial de aquélla pasa por ser acertada si nos atenemos al hecho de que al momento de interpelación judicial el hijo Ildefonso , aún no había alcanzado la edad de los veinticinco años, lo que excluye, inicialmente, cualquier hipótesis de poder entender extinguida la pensión fijada en su favor, dado que en la estipulación cuarta del convenio regulador, en su interpretación gramatical así se venía a decir al establecer, como se ha dicho, que "los mencionados alimentos se extinguirán, [...], a la edad de veinticinco años de cada uno de los mismos" , momento que no llegó al momento del planteamiento de la demanda, sin que, por otro lado, sea atendible, la única de las posibilidades que podrían darse, cual es que el hijo, con plena independencia económica hubiese dejado de convivir en el domicilio materno, lo que no se justifica cumplidamente en el caso analizado, baste para ello atender al acta notarial de manifestaciones de tres de mayo de dos mil diez en el que el compareciente, Ildefonso hace reseñar como domicilio el de "Calle DIRECCION000 número NUM001 ", es decir, el mismo de su progenitora materna, sin que dicho documento público carezca de virtualidad probatoria a los fines pretendidos por la actora-apelante, ya que, independientemente de haber sido impugnado de contrario, sucede que al mismo no cabe darle valor probatorio de testifical al no haber sido sometido el declarante a contradicción de las partes, ya que con reiteración la doctrina jurisprudencial niega valor probatorio, ni como elementos o indicios, a testimonios que llegan al órgano enjuiciador carentes de las más elementales garantías procresales para otorgárselo, porque el hecho de consignarse en documento notarial no acredita el que intrínsecamente tienen, dado que si la fe pública acredita fehacientemente el hecho de la declaración y la fecha en que se emite, no puede añadirse nada a la exactitud sustancial y a la fidelidad del testimonio con la verdad de .los hechos que es precisamente la nota que permite otorgarle pleno o provisional valor probatorio, de ahí que la documental aportada a las actuaciones en la que se constata, y no se niega de contrario, que el hijo trabaje para la empresa Inaer- Helicópteros como tripulante-copiloto, percibiendo ingresos por ello, sea motivo hábil suficiente, al menos al momento de la decisión del pleito para declarar la pretendida extinción, lo que, consiguientemente, tiene su oportuna repercusión en la decisión de cuantificar la pensión alimenticia para la otra hija; Laura que, aparte de no haber alcanzado al día de hoy la edad de los veinticinco años, continúa con su proceso de formación universitaria en la localidad de Sevilla, no siendo de recibo pretender resolver que el gasto derivado de la residencia universitaria quede englobado dentro de los gastos alimenticios ordinarios, no por el hecho de que la naturaleza de dicho importe tenga o no la consideración de ordinario/extraordinario, sino, básica y fundamentalmente, por el hecho de que en la convención pactada entre los esposos se acordaba que "... igualmente, y en concepto de gastos extraordinarios que generen los hijos, ambos progenitores llegan al acuerdo de abonarlos al cincuenta por ciento, comprendiendo estos Educación Académica en sus más extensos términos ..." , lo que significa que, aquí y ahora, no es factible pretender llevar a cabo una interpretación correctora de aquello que libremente se pactara y en donde se comprometía el progenitor paterno, en su condición de alimentante, a abonar la mitad de los gastos que supusiera la formación académica de la hija, compromiso que, por tanto, alcanza a los de alojamiento residencial fuera de la vivienda familiar en el porcentaje establecido.

SEGUNDO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en materia de costas procesales en primera instancia, sí procederá estimar el recurso de apelación, por cuanto la desestimación de la demanda, en atención a las variaciones introducidas en el acto del juicio, no fue total, y así aparece expresamente recogido en la parte dispositiva de la resolución de primer grado, sin que sobre dicho extremo sea admisible entrar el tribunal, al no haber sido planteado por ninguna de las partes litigantes, lo que impone que la decisión se establezca atendiendo a la regla general establecida en la norma procesal expresada en primer lugar y, en su consecuencia, cada una de las partes soporte las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que se haga especial pronunciamiento de las producidas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Lucas , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Manosalvas Gómez, contra la sentencia de treinta de junio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga en procedimiento especial de modificación de medidas número 199 de 2010 , revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que las costas causadas en primera instancia sean abonadas por cada una de las partes y las comunes por mitad, sin que se haga especial pronunciamiento de las devengadas en esta alzada, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.