Sentencia Civil Nº 250/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 117/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00250/2011

Rollo Núm. ............. 117/2011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Talavera de la Reina.-

Separación contenciosa núm........... 695/10.-

SENTENCIA NÚM. 250

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a veintiuno de septiembre de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 117 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio de Separación Contenciosa núm. 695/10, en el que han actuado, como apelante Montserrat , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Dª María Ángeles Corcuera García Tenorio y defendido por el Letrado Sr. D. José Raúl García Muñoz; y como apelado D. Erasmo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Dª María del Pilar García del Olmo y defendido por la Letrado Sra. Alejandra López Álvarez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 20 de diciembre de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martín Barba en nombre y representación de Dª Montserrat declarando la separación del matrimonio entre la actora y D. Erasmo , con todos los efectos previstos en el artículo 102 del Código Civil , acordando las siguientes medidas.- - Se atribuye a ambos esposos el uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico, debiendo ser utilizado en la misma forma en que hasta la fecha se venía produciendo.- Los gastos del domicilio familiar relativos a la propiedad del inmueble se sufragarán al cincuenta por ciento por ambos litigantes, y los derivados del uso y disfrute del mismo los abonará aquel que realice el consumo correspondiente.- La firmeza de la presente sentencia de separación traerá consigo la disolución del régimen de gananciales y los cónyuges podrán proceder a su liquidación.- No procede pronunciarse sobre las costas.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Dª Montserrat , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se invoca como primer motivo de impugnación por la representación procesal de Dª Montserrat la infracción de precepto legal fundada en la indebida aplicación de los artículos 83, 91, 96, 102 y 103,2ª del Código Civil en cuanto no se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a su representada.

Antes de resolver en torno a la pretensión nuevamente reproducida en apelación conviene recordar, como primera aproximación en torno a la atribución del uso de la vivienda familiar, que ésta es contemplada por el legislador como un bien al servicio de la familia en su conjunto. De este modo cuando los componentes de la pareja se enfrentan a una crisis el interés preferente que debe ser protegido es el de los hijos y así lo señala el artículo 96 del C.C . cuando dispone que: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden..."

No distingue el artículo 96.1º del C.C . entre hijos mayores y menores de edad ni a su vez si los primeros disponen o no de recursos propios para poder vivir con independencia.

Por otro lado, la expresión acuñada en el artículo 96.3 del C.C . "no habiendo hijos" da pie a interpretar que la atribución del uso a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quede no implica necesariamente que los hijos deban ser menores de edad sujetos a guarda y custodia. Se considera así que el interés prevalente de los hijos no pierde su razón de ser por la sola circunstancia de que hayan alcanzado la mayoría de edad, particularmente cuando siguen dependiendo económicamente de sus progenitores o presenten algún tipo de enfermedad o discapacidad física, sensorial o psíquica que precise de una atención o cuidados especiales.

Es este último el criterio mayoritariamente seguido por las Audiencia Provinciales que a nuestro juicio mantiene una adecuada correspondencia con el principio del "favor filii" sancionado en el artículo 39 de la Constitución Española que inspira esta regulación legal.

En el caso de autos, constan acreditado que al menos uno de los hijos habidos en el matrimonio, D. Rodrigo , nacido el 3 de febrero de 1979, convive en la vivienda familiar junto a sus padres, el cual, pese a ser mayor de edad, sufre una discapacidad, valorándose su minusvalía en un 76%, precisando por ello una atención especial, teniendo reconocida una pensión asistencial por importe de 336,33 euros mensuales.

Es por ello que la Sala considera que, en el caso de autos, debe atribuirse el uso de la vivienda al hijo, pese a ser mayor de edad, debido a la dependencia inherente a la minusvalía que presenta y a la demandada por ser este el interés más necesitado de protección en función de las circunstancias especificas descritas pero por un periodo de tiempo limitado a 5 años. Por otro lado, la solución planteada por el Juzgador de Instancia (atribución del uso conjunto de la vivienda familiar) a nuestro juicio únicamente sería viable si dicha alternativa fuera aceptada por ambos cónyuges, dado que ante tal pacto (acorde con la letra del artículo 96 ) el Juez no podría poner obstáculos, salvo que exista un riesgo grave para los hijos menores en caso de extrema tensión y conflicto entre los progenitores.

Por otro lado, la reanudación de hecho de una convivencia no deseada en una vivienda (incluso como ocurre en el caso de autos de un chalé que dispone de varías plantas) abiertamente vulneraría el derecho a la separación física de ambos cónyuges afectando significativamente a la libre determinación, traspasando claramente las atribuciones que el artículo 96 otorga al juez para que resuelva sobre el uso de al vivienda familiar.

Somos conscientes de las consecuencias que acarrea esa decisión, dado que aún se encuentra pendiente la amortización del préstamo hipotecario suscrito para la adquisición de la vivienda y al atribuirse su uso al hijo y a la madre los ingresos con que cuenta el demandado le impiden que pueda acceder o disponer de otro lugar donde vivir, generando una situación delicada si el demandado carece de otro lugar donde poder alojarse o el auxilio de su familia, lo que socialmente podría condenar a éste último a una situación de exclusión social, agudizando igualmente la posición del otro cónyuge al hacer esta situación más gravoso el cumplimiento de la contribución al sostenimiento de los gastos de amortización del préstamo hipotecario; circunstancia que igualmente debe ser tomada en consideración a la hora de determinar la proporción en la que este último debe hacer frente al abono de las cargas del matrimonio.

SEGUNDO: Se aduce, en segundo término, la infracción nuevamente de precepto legal por indebida aplicación del artículo 97 en concordancia con el artículo 1438, ambos, del C.C .

Esta Audiencia ha tenido oportunidad de pronunciarse en ocasiones precedentes ( SS de 6 de junio de 2000 , 1 marzo 2001 , 21 de febrero de 2000 , por citar alguna de las resolución más significativas) en torno a la naturaleza y función de la pensión compensatoria, aclarando que la misma no tiene en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino "estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esa relación y compensar a quien, debido a la actividad de dedicación a la familiar desplegada en razón al matrimonio, se ha visto impedido de conservar u obtener una autonomía económica basada en unos recursos o ingresos propios, con independencia de la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, pero teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber ido creado en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación, determinado automáticamente por el mero hecho de contraer matrimonio y que se actualiza al tiempo de producirse la separación o el divorcio. Por consiguiente, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial".

En definitiva, juzgamos que la resolución impugnada ni de forma directa ni de manera mediata infringe la letra o el espíritu del artículo 97 del Código Civil , sin que por ello consideremos oportuno la modificación del pronunciamiento impugnado en los términos interesados por la parte apelante.

A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes es notorio que dadas las particulares circunstancia que presenta el caso de autos es evidente que el desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación en la posición económica en más notorio para el marido frente a la posición económica de al esposa en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que ya por si solo sitúa al mismo en una situación de riesgo de exclusión social, siendo avanzada la edad del marido y muy limitados los medios de subsistencia, al no disponer de trabajo, percibiendo solo una pensión como desempleado por importe de 426 € al mes, no constando acreditado que posea otros medios económicos o patrimonio con el que hacer frente al pago de una pensión compensatoria.

TERCERO: Por último, la modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo común D. Rodrigo y a Dª. Montserrat imponen una redistribución en el abono de los gastos relativos a la propiedad del inmueble y a los derivados del uso y disfrute del mismo que deberá abonar Dª Montserrat , así como la distribución entre ambas partes del pago de las cuotas mensuales correspondientes al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar atendiendo a la ya de por sí precaria situación económica en la que queda D. Erasmo reduciendo esta al 35% atribuyendo a Dª Montserrat la proporción restante (65%).

CUARTO: Dada la especial naturaleza de la materia objeto de análisis, presidida por un marcado interés social, no procede recoger un especial pronunciamiento de condena por las costas generadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Montserrat frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Talavera de la Reina en el procedimiento de Separación Contenciosa núm. 695/10, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de sustituir el contenido de las medidas acordadas por el siguiente tenor literal, sin especial condena por las costas de ambas instancias:

a) Se atribuye, en defecto de acuerdo entre ambos cónyuges, al hijo mayor de edad D. Rodrigo y a Dª Montserrat el uso de al vivienda familiar y ajuar domestico sita en la CALLE000 , nº NUM000 nº NUM001 de Talavera de la Reina por un periodo máximo de 5 años de no proceder antes a la liquidación de la sociedad de gananciales de mutuo acuerdo, cuyo cómputo se iniciara desde la fecha en que se dicta la presente resolución correspondiendo a Dª Montserrat soportar el abono de los gastos ordinarios de comunidad, mantenimiento, conservación de la vivienda y suministros incluido el I.B.I.

b) No procede establecer pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.

c) Respecto a las cargas del matrimonio los plazos de amortización del préstamo con garantía hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar serán sufragados por ambos cónyuges en la siguiente proporción: Dª Montserrat en un 65% y D. Erasmo es un 35%, sin perjuicio de compensar el crédito que ostente Dª Montserrat frente a la sociedad por su contribución en una proporción más elevada al levantamiento de las cargas que recaen sobre los bienes comunes con ocasión de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales.

d) Se declara la disolución de la sociedad de gananciales debiendo ambos cónyuges proceder a su liquidación.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.