Sentencia Civil Nº 250/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 649/2011 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 649/11

Juzgado de Primera Instancia nº 7 Alicante

Autos juicio ordinario nº 1536/09

SENTENCIA Nº250/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a nueve de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE ALICANTE, a los que ha correspondido el Rollo número 000649/2011, en los que aparece como parte apelante, J.P. MOTOR S.A , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ORTEGA RUIZ, IRENE, asistido por el Letrado Sr. Campos Belda, y como parte apelada, CARREFOUR PROPERTY ESPAÑA S.L.V., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CORDOBA ALMELA, JOSE L., asistido por el Letrado Sra. Rosende Villar.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio ordinario nº 1536/09 en fecha 13/06/11 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-.Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador señor Cordoba Almela, en nombre y representación de Carrefour Property España S.L.U, debo declarar y declaro que JP Motor S.A ocupa ilegítimamente parte de la cabida de la finca número 16.258 del Registro de la Propiedad número cinco de Alicante, en los términos expuestos en el fundamento jurídico segundo, y que existe una confusión de linderos entre aquella y la porción de mil metros cuadrados del resto de la finca matriz de la que se segrega y,virtud de todo ello, debo condenar y condeno a la demandada a deslindar ambas conforme a la propuesta realizada por el perito judicial con titulación de ingeniero agrónomo que ha actuado en este pleilto y a desocupar la porción invadida y demoler a su costa la parte de construcción que la ocupa, restituyendo a la demandante su posesión. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº649/11.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 8/05/12.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la acción reivindicatoria planteada en la demanda, se alza en apelación la parte demandada, alegando en primer término la infracción del art. 22 de la LEC , al entender que el pleito quedó sin objeto al aprobarse el proyecto de reparcelación UA nº 6, lo que al entender de la parte apelante suponía una modificación en la configuración física de las fincas y que a la apelante se le ha adjudicado una parcela que engloba la superficie que reivindica la demandante, quien debe ser compensada económicamente por el aprovechamiento urbanístico de su finca.

El motivo de recurso no puede merecer favorable acogida, en la medida en que entendemos no se produce la satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto del pleito como propugna la parte demandada apelante; puesto que si bien es cierto que el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación nº 6 (Poliderportivo), que afecta a diversas fincas, entre ellas las de los litigantes en el presente procedimiento; fue aprobado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de San Juan de Alicante de fecha 29 de marzo de 2010. Dicho Acuerdo o resolución no es firme, al haber sido impugnado por diversos propietarios afectados por el mismo, interponiéndose Recurso contencioso administrativo nº 508/2010 que se tramita ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante, procedimiento en el que por Auto de fecha 23 de septiembre de 2010 se acordó como medida cautelar, suspender la efectividad de la resolución impugnada (de 29.3.10), durante la tramitación del procedimiento contencioso administrativo. En consecuencia, lo cierto es que dicho Acuerdo no ha producido efecto jurídico alguno, por lo que no se ha producido la carencia de objeto pretendida.

Segundo.- Formula la mercantil demandada como segundo motivo de apelación, el error en la valoración de la prueba, pues a su entender el perito judicial, cuyo peritaje considera el juzgador de instancia procedente y acoge para resolver la cuestión objeto de litigio, incurre en error al fijar la superficie ocupada en 370 m2 de la finca nº 16.258, puesto que dicho perito no tiene en cuenta las cuatro unidades registrales adquiridas por la demandada e incluidas en el perímetro de su parcela, a la hora de calcular la superficie ocupada de la finca registral nº 16.258 de la demandante.

Tampoco dicho motivo de apelación puede ser acogido, en cuanto que examinada la prueba pericial referida, no se aprecia el error denunciado por el apelante, en la medida en que si bien en el perímetro total de la parcela de la demandada están incluidas las cuatro unidades registrales citadas, además de la finca registral nº 8000, los 1000 m2 procedentes de la permuta y una parte de la finca registral de la demandante; el perito a la hora de efectuar el cálculo de la parte invadida excluye la zona donde se ubican esas cuatro unidades registrales con sus límites (ver plano obrante al folio 341 del informe) que resalta con las letras B y C, para seguidamente sobre la superficie restante, identificar la parcela registral nº 8.000 (ver plano obrante al folio 343 del informe), los 1000 m2 de la permuta (ver plano obrante al folio 345 del informe) y por último determinar el resto, que es lo que corresponde a la finca registral de la demandante (ver plano obrante al folio 347 del informe).

No hay que olvidar que las cuatro unidades registrales citadas por el perito y ubicadas en las superficies señaladas con las letras B y C, con una superficie de 185 y 199 m2 respectivamente; son las registrales siguientes, descritas en la escritura de compraventa: finca nº 9.478 descrita como casa, con una superficie de 86'86 m2; finca nº 1431, descrita como parcela de terreno huerta con una superficie de 121 m2; finca nº 9481 descrita como vivienda piso alto con una superficie de 88'50 m2 y finca nº 9480 descrita como planta baja de casa con una superficie de 92'2 m2.

Tercero.- El último motivo de apelación alegado por el recurrente lo constituye la infracción de la doctrina jurisprudencial acerca de la buena fe en materia de derecho reales, pues a su entender la mercantil J.P. Motor S.A. actuó de buena fe en la construcción de la edificación sobre suelo que creía propio, por lo que a su entender concurren los requisitos del art. 361 del CC y siendo que existe buena fe no resulta procedente la demolición de lo edificado, sino la indemnización, que habrá de realizarse conforme al valor fijado en el proyecto de reparcelación, esto es, a 200 €/m2 de suelo neto y no conforme al valor fijado en el informe pericial 449'86 €/m2, alegando error en el referido informe, por no haberse descontado el beneficio del promotor, y por no ser los testigos comparados equivalentes al suelo objeto de ésta litis, por no tener el mismo aprovechamiento urbanístico y distintas edificabilidades; procediendo la parte apelante a realizar la valoración que considera mas apropiada.

Entendemos que este motivo no puede ser atendido en la medida en que la declaración del juzgador de instancia constituye un mero obiter dicta, en la medida en que no procede a analizar la pretensión subsidiaria instada en la demanda relativa a la solicitud de indemnización por la vía de la accesión invertida y subsidiariamente de no admitirse ésta a la indemnización por la vía del enriquecimiento injusto, al haber estimado la pretensión principal. Más cuando la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda en ningún momento opone ni ejercita la acción del art. 361 del CC , limitándose a oponerse a la titularidad de la finca de la demandante y su identificación.

No obstante ello, ante la referencia que hace el Juzgador de instancia, hay que señalar, que como dice la sentencia de esta Sección de fecha 20.2.08 " Al respecto sabido es que cual viene precisando la doctrina jurisprudencial la buena fe en materia de derechos reales no es un estado de conducta, como ocurre en las obligaciones y contratos, sino de conocimiento ( SSTS de fechas. 16 febrero 1981 , 23 enero 1989 , 12 de julio de 1996 lo que como aclara la STS 5 de abril de 2001 , viene dada la buena fe o la mala fe " en el campo de los derechos reales por el conocimiento que se tenga de la existencia o no de circunstancias que hagan ilegítima la posesión que se detenta" ... por lo que ... " no constituye ésta un estado inmutable ya que circunstancias incidentes con posterioridad a su origen de aquel conocimiento o desconocimiento pueden modificarlo ".

En similar sentido la de 28.1.11 " sosteniendo en esta vía la validez de los pronunciamientos de la sentencia de instancia acerca de las declaraciones de propiedad de los actores y que los demandados carecen de título para atribuirse la propiedad del espacio de terreno ocupado, lo cierto es que el pleito debe girar únicamente en cuanto a la existencia de la buena o mala fe en la construcción y sus consecuencias, y a ambas situaciones dan respuesta los artículos 361 y 362 del Código Civil antes mencionados. Dice el primero de ellos que el dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente. Y el segundo, que el que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnización ." Y sigue diciendo esta sentencia " La buena fe debe ser entendida como el estado de conocimiento de la persona que realiza un acto que altera o perjudica la sustancia de una cosa ajena, ignorando dicha persona el alcance ilícito de su acto, que realiza, por tanto, en la firme creencia de su licitud. Y esa es la buena fe que la jurisprudencia del Tribunal Supremo describe como ignorancia o desconocimiento de que el terreno es ajeno (sentencia de 1 de febrero de 1979 ), y que se subraya y destaca de presupuesto indispensable ( sentencia de 23 de febrero de 1988 ) o muy especial ( sentencia de 19 de abril de 1988 ), del artículo 361. Además, para concluir, añadiremos que la apreciación de la buena fe, que en principio se presume, como así lo tienen declarado las sentencias de 15 de junio de 1981 y 28 de mayo de 1985 , es una cuestión de hecho reservada a la libre valoración del Tribunal sentenciador ( sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 29 de abril de 1986 ). "

En el presente caso, a la vista de la prueba practicada, considera esta Sala, al igual que efectuó el juzgador de instancia, que la mercantil demandada actuó de mala fe, en la medida en que no solo en la propia demanda reconoce la posibilidad de que se ocupe una parte de la finca de la demandante; sino que como resulta de la prueba, en 1993, cuando la demandada adquirió los terrenos y solicitó la licencia de apertura de la actividad, la mercantil PRYCA ya presentó (doc. nº 9 de la demanda) alegaciones en las que hacía constar que la industria ocupaba una parte de terrenos de su propiedad, que ya habían sido reclamados a la antecesora de la mercantil demandada apelante en procedimiento nº 154/91 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente del Raspeig, que terminaron por Auto de sobreseimiento por concurrir defectos formales en la presentación de la demanda. Manteniendo seguidamente, en el tiempo las partes hoy litigantes, diversas conversaciones para resolver la cuestión litigiosa. Lo que evidencia que la mercantil demandada era conocedora de que los terrenos adquiridos y en los que pretendía ejercitar actividad ocupaban parte de terreno que no era de su propiedad, por lo que no es apreciable la buena fe alegada.

Cuarto .- Respecto de las costas de la alzada, las mismas han de ser impuestas a la parte apelante que ha visto desestimadas sus pretensiones de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante, de fecha 13 de junio de 2011 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.