Sentencia Civil Nº 250/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 521/2011 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 521/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 702/2010

S E N T E N C I A Nº 250/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a tres de abril de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 702/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de D. Cayetano , representado por la procuradora Dª. LORENA MORENO RUEDA y dirigido por el letrado D. FRANCISCO SÁNDHEZ CASANOVAS, contra Dª. Esperanza , representada por el procurador D. ROMAN VILLALBA RODRIGUEZ y dirigida por la letrada Dª. AURORA LÓPEZ JIMÉNEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de marzo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO de los esposos, D. Cayetano , y Dª. Esperanza , con los efectos legales inherentes a tal declaración, y en particular, con los efectos que seguidamente se indican:

El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Vilassar de Mar, así como el ajuar, se atribuyen a la demandada, hasta que los hijos y, en particular la hija, que no tiene ningún tipo de ingresos, pueda sostenerse por sí misma. El actor deberá abandonar el domicilio familiar en el plazo máximo de 15 días desde la notificación de la sentencia.

No ha lugar a las pretensiones del actor respecto del domicilio familiar.

Sin perjuicio del referido uso, se acuerda la disolución del bien común, si bien las operaciones de liquidación a que se refiere la parte demandada, tendrán que promoverse en el procedimiento correspondiente.

Se establece a cargo del actor, y a favor de su hija Laura, una pensión de 300 euros, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC y a ingresar en la cuenta que la demandada designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes. A esa pensión deberá sumarse el coste de matrícula por mitad, en el caso de que no se le conceda beca a Laura, así como la mitad de los gastos extraordinarios, incluyendo en éstos la cuota de mutua privada de Laura.

Mientras no se venda el domicilio familiar, cada parte abonará la mitad del IBI, de la hipoteca, del seguro y los gastos extraordinarios de comunidad.

Al haber quedado sin objeto, se desestima el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada contra el Auto de 13 de diciembre de 2010.

Asimismo, cumplidos los trámites del art. 83 LEC , acuerdo la acumulación a este procedimiento, del procedimiento de medidas provisionales previas nº 1068/10, promovidas por la Sra Esperanza . Y una vez unido, y llevado al mismo, copia testimoniada de la presente sentencia, se procederá a su archivo por haber perdido su objeto. Sin costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en sede de procedimiento de divorcio, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, resuelve el unico hecho controvertido existente entre las partes atribuyendo el uso del domicilio familiar de titularidad conjunta a la esposa en aplicacion de lo previsto en el articulo 83.2 b) del Código de Familia de Catalunya ( CF), hasta que los hijos, en particular la hija, que no tiene ningun tipo de ingresos , pueda sostenerse por si misma. Este pronunciamiento es combatido por el demandante, Sr. Cayetano , quien mediante su recurso de apelacion denuncia error en la valoracion de la prueba interesando en el suplico se declare al recurrente "merecedor del uso de la vivienda familiar".

La adversa se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- El artículo 83 2 b) CF prevé para el caso de inexistencia de hijos, por no haberlos tenido el matrimonio o ser estos mayores de edad que la atribucion del domicilio que fuera familiar se hará en favor del cónyuge más necesitado de protección y mientras dure la necesidad.

En este caso de la prueba practicada, documental y testifical practicada en el acto de la vista resulta acreditado que el Sr. Cayetano por razón de su actividad laboral como informático en una empresa química tiene unos ingresos mensuales cercanos a los 3300 euros netos en el año 2010 y reside en el domicilio de su nueva pareja. La Sra. Esperanza ingresaba en el mismo periodo unos 2800 euros mensuales y residía en Barcelona en una vivienda de alquiler de renta 1050 euros mensuales y en compañia de los dos hijos comunes, ambos mayores de edad y recibía ayuda de su padre para afrontar tal gasto. De lo actuado y fundamentalmente de lo declarado por el hijo común no puede estimarse acreditado que la Sra. Esperanza abandonara la vivienda voluntariamente como afirma el recurrente,

En primer lugar debe ser indicado que el razonamiento empleado por la sentencia apelada para argumentar la necesidad de la madre no puede ser compartido.

De entrada la convivencia de los hijos mayores de edad con la Sra. Esperanza y en concreto la dependencia económica de la hija común Laura, no puede determinar la temporalidad de la atribución a los efectos del precepto aplicable. La sentencia apelada al atribuir el derecho de uso a la esposa hasta que la hija pueda sostenerse por si misma, hace de mejor condición a la hija mayor de edad al superar el límite previsto en el artículo 83.2 a) CF , con infracción de lo establecido en el artículo 83,2 b) CF . De otra parte resulta que los ingresos de ambos son efectivamente similares si se considera la pensión de alimentos de 300 euros mensuales que el Sr. Cayetano debe satisfacer a favor de la hija común mayor de edad, por lo que no se aprecia la mayor necesidad que afirma el recurrente quien además reside parte del tiempo en el domicilio de su nueva pareja. En consecuencia, ponderando todas las circunstancias expuestas y con estimación parcial del recurso procede mantener la atribución efectuada en la sentencia apelada si bien hasta que se proceda a la efectiva división de la vivienda familiar y en todo caso hasta el plazo máximo de uno año desde la fecha de la presente resolución.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso comporta que no proceda efectuar especial declaración de las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Cayetano contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona en autos de Divorcio nº 702/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el unico extremo de hacer constar que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar se efectua hasta que se produzca la efectiva división de ésta y en todo caso hasta el plazo máximo de un año desde la fecha de la presente resolución.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.