Sentencia Civil Nº 250/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 199/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 250/2012

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 20 de diciembre de 2012.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil nº 199/2012derivado del Juicio Ordinario nº 276/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella ; siendo parte apelante : la demandante , 'LICORES BAINES, S. L.',r epresentada por la Procuradora Dª. Mª Teresa Sarasa Astrain y asistida por el Letrado D. José Mª Lizarraga Errea ; parte apelada : los demandados , 'CONSTRUCCIONES MUNIAIN, S.L.',representada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida del Letrado D. Fernando Areopagita Martínez y D. Lucio y 'CONTEC INGENIEROS CONSULTORES, S.L.' , representados por la Procuradora Dª Mercedes Hermoso de Mendoza Erviti y asistidos por la Letrada Dª. María Azucena Olmedo Hernández.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de marzo de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella dictó Sentencia en el Juicio Ordinario nº 276/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Mª Puy Oronoz Garde en nombre y representación de LICORES BAINES, S.L. contra Lucio y CONTEC INGENIEROS CONSULTORES representados por la Procuradora de los Tribunales Rosario Vidaurre Goñi condenándoles solidariamente al pago de 11.875,20 euros, más los intereses. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Mª Puy Oronoz Garde en nombre y representación de LICORES BAINES, S.L. contra EXCAVACIONES MUNIAIN, S.L., representados por el Procurador de los Tribunales Pedro Barnó. Se condena a la parte demandante al pago de las costas.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, 'LICORES BAINES, S. L.', quien solicitó que, con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, se dicte nueva resolución por la que se estime íntegramente su demanda, con imposición de las costas causadas a la contraparte.

CUARTO.-Las partes apeladas, 'CONSTRUCCIONES MUNIAIN, S. L.' y D. Lucio y 'CONTEC INGENIEROS CONSULTORES, S. L.', evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, así como la imposición de las costas causadas a la parte apelante.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 199/2012, habiéndose señalado el día 26 de noviembre de 2012 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.-'LICORES BAINES, S.L.' formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando:

1.- Errónea valoración de la prueba acerca del reintegro a la demandante de cantidades cobradas de más por el contratista.

1-1 Inexistencia de liquidación final de obra, responsabilidad del Director de Obra ( Lucio -Contec).

1-2 Exceso de lo cobrado por el contratista en cuanto mediciones reales de unidades de obra ejecutadas respecto a los certificados y cobrados.

Informe pericial de LKS.

1-3 Cobrado de más por el contratista en cuanto a precios contradictorios; por partidas de obra ejecutadas pero no presupuestadas. Inexistencia de acuerdo alguno en su fijación, unilateralmente establecidas por la contratista y abonadas por la actora.

El informe de LKS establece un cuadro de precios contradictorios estimando que han cobrado de más 52.881,44 euros, 12 % G.G. y el B.I.

2.- Exceso en lo cobrado por CONTEC, por proyecto y dirección de obra. Vulneración por inaplicación del artículo 1.258 en relación con el artículo 1.901 del Código Civil . Errónea interpretación de la prueba. Lo pactado entre las partes son el documento 1 de la demanda, 142.293,00 + IVA, total, 165.059,88, y el contrato, pacto segundo, que remite al documento nº 1. Los demás documentos han sido elaborados unilateralmente por CONTEC, que ha cobrado 260.672,82 € y lo pactado era 165.059,88 €.

3.- Deficiencias de obra reflejadas en los puntos 2.1.11 y 2.1.12 a 2.1.33 del Informe pericial de LKS.

Errónea valoración de la prueba, e inexistencia de prescripción al accionar con base en el artículo 1.101 del Código Civil .

No todo el retraso en la ejecución de la obra es imputable al constructor o al proyectista y director de la obra, imputándoles un 10 % del perjuicio, es decir, 16.000 €.

Conforme al Pacto 4 del contrato de obra las obras debían estar acabadas el 31 de diciembre de 2006, pues comenzaron en 2005.

4.- Error en la valoración de la prueba en relación al coste económico del cambio de lucernarios y claraboyas: 30.500 euros que abonó BAINES para quitarlos y colocar los legales exigidos por el Ayuntamiento de Pamplona. La Juez 'a quo' solo concede 11.875,20 €, gastos de quitar los viejos y colocar los nuevos.

CONTEC, al contestar la demanda afirma que los legales hubieran costado 20.559,00 €.

BAINES ha pagado 7.675,20 € de los ilegales y 30.500 € por su retirada y colocación de los nuevos: en total 38.175,20 euros.

La diferencia de esas cantidades con el perjuicio real es de 17.616,20 €, que es la que se reclama a CONTEC.

5.- Defectos de obra del informe de LKS, excepto el 2.1.3 y el 2.1.9. Error en la valoración de la prueba, pues incluso con el informe pericial del Sr. Carlos se detectan las deficiencias, si bien discrepa sobre su reparación.

6.- Prescripción. No está acabada la obra (perito Sr. Carlos ); no se ha hecho el acta de recepción, ni la Dirección de Obra ha reconocido las obras y elaborado las deficiencias observadas, ni la liquidación económica.

Suplica: la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y se estime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-Antecedentes del debate litigioso.

Formula demanda 'LICORES BAINES, S.L.' contra D. Lucio y CONTEC INGENIEROS CONSULTORES, S.L. y EXCAVACIONES MUNIAIN, S.L., alegando que con el fin de construir la nave, contactaron con el Sr. Lucio , Ingeniero Superior, de la demandada CONTEC. El indicado ingeniero hizo entrega a mi mandante de un presupuesto de Honorarios para la redacción de Proyecto y Dirección de Obra, así como un presupuesto de todas las obras; se suscribió el correspondiente contrato de arrendamiento de servicios; y el Sr. Lucio realizó un Proyecto para la construcción de nave industrial de almacén y oficinas, en parcela 11.5 de la urbanización del polígono industrial Comarca 2, en Galar, en abril de 2005, siendo presentado ante el Ayuntamiento de la Cendea de Galar en abril de 2005. Para la ejecución del Proyecto, y tras solicitar varios presupuestos, entre ellos el de la demandada Excavaciones Muniain SL, BAINES aceptó el de ésta, ascendiendo el presupuesto a la cantidad de 2.577.425,77 €, sin incluir GG y BI ni el IVA. Y ello tuvo su reflejo en el contrato suscrito entre la propiedad y el contratista, de octubre de 2005. Del contrato, en lo que aquí interesa, vamos a destacar los siguientes puntos: 1/ Que el contratista, a final de obra, cobrará las unidades de obra realizadas, al precio unitario, sobre medición real. 2/ Que en cuanto a precios de unidades de obra nuevas, es decir, no reflejadas ni en presupuesto ni en el Anexo, lo que se conoce con el nombre de 'precios contradictorios', se pactarán entre propiedad y contratista. 3/ Que el plazo total para la ejecución de las obras finalizará el día 31-12-2006, siempre que el Replanteo se haga en 2005 (como así ocurrió). En caso de retraso en la entrega de la obra, la Propiedad podrá imponer una sanción al contratista de 5.000 € por semana de retraso, imputable al contratista según la Dirección Facultativa (el Sr. Lucio ), y suplica la condena: 1/ A Excavaciones Muniáin, S.L. a abonar a la demandante la cantidad cobrada de más, 143.660,76 €, más su parte correspondiente de Gastos Generales, Beneficio Industrial e IVA. 2/ A Contec Ingenieros Consultores SL, a abonar a la demandante la cantidad de 95.612,94 € cobrados de más por Proyecto y Dirección de Obra. 3/ A Excavaciones Muniain SL a reparar las deficiencias reflejadas en los puntos 2.1.11 y 2.1.12 a 2.1.32 del Informe de LKS. 4/ A Contec Ingenieros Consultores SL y D. Lucio , solidariamente, por un lado, y a Excavaciones Muniain SL, a abonar a mi mandante la cantidad de 160.000 € por retraso en la entrega de la obra, en proporción de un 10 % los dos primeros, y un 90 % la constructora, o en el % que estime S.Sª aplicable a cada parte. 5/ A D. Lucio y Contec Ingenieros Consultores SL, a abonar a esta parte la cantidad de 30.500,00 €, por cambio de lucernarios y claraboyas, solidariamente. Será también condenada solidariamente la constructora, si durante el pleito se deduce que conocía estos hechos. 6/ A los tres demandados, solidariamente, a reparar todos los demás defectos de obra reflejados en el informe de LKS, excepto el 2.1.3 (ya pedido en dinero) y 2.1.9 (a efectuar por la demandante).

Los demandados se opusieron a la demanda.

La sentencia declara prescrita la acción de la LOE en relación a los defectos que existían cuando la obra se entregó.

Declara probado que se ejecutaron partidas no recogidas en el proyecto, llegando a hacer un anexo del proyecto inicial; y desestima la demanda contra CONSTRUCCIONES MUNIAIN, S.L. y en relación a los honorarios al 6'5 % del Sr. Lucio , lo estima correcto, y respecto de la facturación excesiva, afirma que falta una liquidación final, pero se pagaron las facturas, por lo que no puede apreciar el exceso que se reclama.

TERCERO.-Prescripción de la acción ejercitada.

Como estableció esta Sala en sentencia de 14-12-2010 : ' La valoración efectuada en sentencia debe mantenerse, ya que la demanda recoge como fundamento de la reclamación que se efectúa no solamente la Ley de Ordenación de la Edificación, invocada genéricamente y sin indicar precepto alguno, sino también los preceptos del Código Civil que regulan las obligaciones en general, artículos 1.089 y ss. Código Civil y en especial los artículos 1.091 , 1.100 , 1.101 y 1.124 de dicho cuerpo legal , así como las leyes 7 y 18 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra; refiriéndose asimismo de forma expresa a los artículos 1281 y siguientes, sobre la interpretación de los contratos, y a los artículos 1583 y siguientes que regulan el arrendamiento de obras y prestación de servicios. La cita de preceptos legales que recoge la demanda es coherente con el relato de hechos que misma contiene en el que desde un inicio se señala la relación contractual existente entre los actores, dueños de la obra, y los arquitectos con quienes se contrató la redacción de un proyecto básico de ejecución APRA un edificio de tres viviendas, garaje y otras dependencias, realizándose un contrato también con la mercantil ... para la ejecución de la obra y un contrato para la dirección de la ejecución de la obra, la coordinación de seguridad y salud y demás tareas propias que realiza un aparejador con la aparejadora, arquitecto técnico, Dª Milagros, señalándose que contrataron con los arquitectos demandados, don Ildefonso y don Isaac la redacción del proyecto de demolición, la redacción del proyecto básico de ejecución de la obra nueva y la dirección de la misma.

Así las cosas no cabe sino concluir que la actora desde un inicio ha ejeecitado no solo la acción derivada de la LOE, sino también la acción derivada del incumplimiento por parte de los arquitectos superiores, la arquitecta técnica y la constructora de los contratos firmados con los propietarios de la obra, invocándose expresamente el artículo 1101 del CC , de modo que la acción ejercitada está sujeta al plazo general de prescripción de 15 años, recogido en el artículo 1964 del mismo texto legal . Debe mantenerse en este punto la resolución dictada en la primera instancia, ya que nos encontramos en el ámbito del incumplimiento incontractual o cumplimiento defectuoso, habiéndose acreditado la existencia de imperfecciones constructivas cuya reparación puede exigirse basándose en la obligatoriedad del cumplimiento correcto de lo convenido, conforme a lo establecido en el artículo 1101 del CC .'

Conforme al criterio expuesto, deberá señalarse que la acción ejercitada derivada del incumplimiento contractual no está prescrita; y en relación a la acción ejercitada derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación, se examinará de forma individualizada con el examen de los defectos de acabado.

CUARTO.- En este motivo del recurso impugna el apelante la desestimación de la sentencia de dos pretensiones, la primera relativa al cobro por el contratista en exceso, respecto de las mediciones reales, comparadas con las certificadas y cobradas y en segundo lugar, lo cobrado por CONTEC en exceso por honorarios de proyecto y dirección de obra.

4.1- Efectivamente, no existe liquidación final de obra, extremo no controvertido; y que dicha liquidación deberá realizar las correcciones oportunas de las certificaciones parciales, a cuenta, por exceso o defecto en la medición y cuantificación de lo ejecutado; y dicha operación debe verificarse concluida la obra.

Para fundamentar la reclamación, la parte actora ha aportado un dictamen pericial, impugnado por la contratista oportunamente.

El informe pericial de auditoría emitido por LKS Ingeniería, S. Coop, documento 9 de la demanda, dedica el apartado 3 a la revisión económica del proyecto, dividiéndolo en revisión por capítulos de obra (3.1) y revisión precios contradictorios (3.2).

El primero de los expuestos, concluye la falta de rigor tanto en la descripción como en la medición de diversas partidas, y con base a las irregularidades detectadas de las mediciones propias realizadas, establece un coste de repercusión real a valor de mercado y la diferencia la cuantifica en 90.779,32 € (anexo folio 1.522).

La metodología expresada en el informe se basa en la determinación de los conceptos facturados y compara el proyecto, con el certificado parcial, fijando la diferencia y el precio.

Es decir, es una valoración puramente teórica.

El apartado 3.2, Revisión precios contradictorios, contiene una relación de partidas detectadas, por no verse reflejadas en el presupuesto, fue en el anexo, folio 1.523, repercusión económica revisión precios contradictorios, cuantifica en 52.881,44 €, en una comparativa entre certificado, precio real, asignado por el perito, y la diferencia.

Sostiene la contratista que los precios contradictorios los pactó con la dirección facultativa, que era quien daba las órdenes en la obra.

Reconoce que los precios contradictorios no se formalizaron por escrito, y eso tampoco lo hicieron respecto de las obras ejecutadas fuera de proyecto y presupuesto; y que la liquidación es parcial pues no incluye partidas no proyectadas y ejecutadas no facturadas.

El artículo 12 de la LOE establece como función del director de obra, integrante de la dirección facultativa, suscribir el certificado final de la obra, y conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

Expuesto lo anterior y revisadas las pruebas practicadas, se constata:

-. La ingeniera de CONTEC, testigo, declaró que la propiedad les requirió la certificación final. El Proyecto preveía una - ejecución parcial -. Habilitar solo la planta baja y almacén, y sin embargo la propiedad decide habilitar la 1ª planta: Se hizo un txoko, cocina, sala catas, sala exposiciones y 2 despachos. Sólo se dejó sin habilitar tres salas.

Ello retrasa toda la ejecución de la obra. La decisión final de cada partida la tiene la propiedad. También existieron partidas no proyectadas, ejecutadas y no certificadas.

También pusieron suelo en la planta de oficinas, se habilitó el ascensor y escaleras hasta la planta primera, a requerimiento de la propiedad y constante la ejecución de las obras. El Sr. Ildefonso representaba a la propiedad y deba las instrucciones. Además se hizo una nave más pequeña, con apariencia de casa, y las cámaras se forraron dentro del habitáculo. Dichas actuaciones fuera de proyecto Interfieren en la ejecución, en el tiempo y en coste económico.

Las certificaciones parciales eran a cuenta, sobre porcentajes y es en la liquidación final donde se hacen las mediciones reales y la certificación final las tiene en cuenta y se concretan precios contradictorios.

Hay partidas ejecutadas, no presupuestadas. No sabe si el derribo de la caseta se certificó.

La propiedad les requirió para liquidar la certificación final, ello requirieron a la contrata porque había habido muchas modificaciones.

La caseta de bombeo se derrumbó, se ejecutó de forma soterrada'.

-. El perito de la actora, Sr. Jesús Ángel , se ratificó en su informe (LKS), en los desperfectos reseñados y afirmó:

En relación a la revisión económica del proyecto, manifestó que lo denominado partidas contradictorias, son las ejecuciones fuera de proyecto.

La metodología para la elaboración del informe, fue visitar la obra, recoger la documentación (proyecto que le entregó la propiedad), no conversó con la dirección facultativa ni le requirió complemento de información, ni tampoco con la contratista.

En relación a la demora o retraso en la ejecución, lo concreta a la fecha del contrato privado. Jamás oyó hablar de fases, hay un pacto de plazo prudente de un año.

El contratista ejecutaba la totalidad de la obra. No le consta que la decisión de la propiedad no era ejecutar la planta primera. Se ha ejecutado hasta 2.800.000 euros.

Parte de la premisa de que la obra se contrató por 2.500.000 euros y se ejecuta eso.

La propiedad no le ha dicho nada.

Hay partidas como el soterramiento cuarto de bombas, cerramiento pactado, parcela, no proyectadas... la planta 1ª ... no ha investigado con exactitud; lo único que se ha hecho es el solado (suelo).

No le consta si el ascensor sube hasta la planta primera, solo entrecubierta, hay una nave de secado pero desconoce. Hay obras ejecutadas de más.... y otras que habrán sido directamente contratadas con la propiedad. La caseta se ejecutó por la contratista sobre proyecto en rasante, y no sabe si se tuvo que ejecutar, está soterrada.

A efectos de determinar la demora establece un mes. Incluso las demoras se certifican. No le consta que tuviera problema con la ejecución de la caseta. En relación a la revisión económica, le facilitaron la certificación última del contratista y ningún contratista omite partidas; la presentada en el Ayuntamiento era la provisional para obtener la licencia.

Es práctica habitual que las certificaciones parciales sean sobre porcentaje.

No sabe si la contratista ha facturado la nueva ejecución de la obra de caseta, desmontaje de las instalaciones, ejecutar la nueva obra de bombeo o soterrada. Le parece una mala ejecución y decisión.

Respecto de los precios contradictorios, considera que el método no es adecuado, es comparar el presupuesto proyectado con el facturado, y los que no figuran en el primero, debe fijarse su precio justo.

Los defectos de ejecución, son normales pero hay que subsanar. ¿Pueden ser debidos al uso de la nave? Un agujero, un golpe, sí. No dirime si son atribuibles al mal uso o al mantenimiento. No tiene la posibilidad de saber si son por el mal uso. En cuanto a la estanqueidad, recomendaría a la propiedad abandonar el lugar.

No sabe cuando se estropeó el grupo de bombeo ni porqué; los equipos de achique no sabe cuando se estropearon. Le han dicho que están estropeados. El depósito no es estanco porque se llena de agua.

Entra por las juntas de construcción, por la losa superior y también por influencia del propio aljibe. En el proyecto no está descrito. Si hubiera funcionado la bomba de achique, no se hubieran mojado los equipos. El depósito estaba anegado. No sabe que se dejara abierta la llave de entrada de agua del aljibe, y se inundó todo. No sabe que se repararon las bombas, y el achique.

El aljibe no es estanco, carece de aliviadero. Hay que impermeabilizar, lo han vaciado, los 500 m3. Se ha llenado por causa natural. No hay informe geológico, es un problema de punto bajo que el que tiene el resto del polígono.

Respecto de los olores, señaló que el tabique está comunicado con el hueco de arqueta, produciéndose olores de fecales y señalando recomendaciones.

-. El perito de CONTEC, Sr. Carlos , se ratificó en su informe, y respecto del aljibe señaló que no es posible que entre agua a través de las paredes, construido de hormigón, toda una pieza de losa inferior y paredes. Aunque sea una junta de hormigonado, el acero hace que todo funciona como una sola pieza. Tiene manchas de humedad porque es un depósito de agua, si se vacía aparecen las manchas. Los depósitos de agua de hormigón subterráneos no se impermeabilizan. El problema sería que perdiera agua, pero que entre agua no es un problema, es absurdo. Respecto del aljibe, las juntas de losa superior están deficientes, por paso de vehículos y rejilla de ventilación. Si la bomba de achique funciona, el agua no sube a más de 40 cm. Con la impermeabilización, no se soluciona. El agua es de lluvia. La bomba de achique es un elemento de seguridad, no se duplican y no es necesario instalar una nueva.

Tras la revisión del conjunto de la prueba practicada en la primera instancia, la Sala concluye que la Juez 'a quo' ha valorado correctamente la prueba en relación a la revisión económica del proyecto, basado en la demanda en la pericial de LKS, lo que conlleva la desestimación de la reclamación, basada en la falta de acreditación con rigor de la realidad de las mediciones ejecutadas respecto de toda la obra, entendiendo por tal, no solo lo que el perito 'vió' y 'comprobó' comparando el proyecto y el resultado final, sino que las mediciones finales de obra deberían comprender también las obras ejecutadas y no certificadas, como la 'caseta' que tuvo que ser demolida y soterrada, la habilitación de la primera planta.. extremos que no han sido tenidos en cuenta por el perito, alegando que no se le informó por la propiedad.

Incluso desconocía lo que se había adjudicado a la contratista del proyecto, las incidencias y modificaciones durante la obra; lo que implica que las mediciones efectuadas por el perito basándose en la comparativa del proyecto (modificado, ampliado y rectificado en varias ocasiones), con lo certificado por la Dirección Técnica el 12 de febrero de 2007 (provisional), y con unos precios que adjudica como de mercado, sin referencia alguna, y prescindiendo de los precios unitarios sobre medición real como se estableció contractualmente, lo que determina la fijación de un exceso de lo certificado y cobrado que carece del rigor exigible para una valoración global de toda la obra, que debió contemplar las modificaciones y extras, respecto de lo proyectado, a modo de certificación final de obra.

La pericial no ha logrado dicha finalidad, por la que no puede admitirse que han cobrado en exceso los demandados.

La misma solución debe adoptarse en relación a la repercusión económica, revisión de precios contradictorios, dado que la ausencia de documentación del acuerdo sobre precios, no determina que no existiera acuerdo con la dirección facultativa; y la ausencia de cuantificaciones de partidas no presupuestadas, ejecutadas a instancia de la propiedad y no certificadas, determinan la parcialidad de la repercusión económica que se pretende, máxime si se tiene en cuenta que el perito ha ejecutado el dictamen sólo con la documentación que le facilitó la propiedad, desconociendo aspectos tan relevantes como la reconstrucción de la caseta, con demolición de la anterior, el acondicionamiento de la planta primera..., ampliaciones de obra no proyectadas, no objeto del contrato y cuya entidad determina una dilación temporal e incremento económico notorio; y que no han sido certificadas.

En la solicitud de licencia de apertura presentada en el Ayuntamiento, se señala que 'a falta de concretar precios contradictorios y mediciones finales de algunas partidas, la liquidación de ejecución material asciende a la cantidad de 2.974.204,65 €.

Ello corrobora la conclusión expuesta. La reclamación fundada en el informe pericial está basada en unas mediciones incompletas, tanto de las partidas proyectadas, como de las ampliadas, que no figuran contempladas ni por tanto medidas y valoradas; y además cuantificadas a precio que el perito estima como medio de mercado, y que no se corresponde por tanto con el precio unitario pactado, por lo que no puede concluirse que el contratista adeuda la cantidad que se reclama por facturación excesiva.

4.2- Reintegro de lo cobrado de más por CONTEC, por proyecto y dirección de obra.

Reitera el apelante en la segunda instancia, la reclamación por este concepto deducida en la demanda.

Sostiene que ha abonado a CONTEC 182.632,07 € (Proyecto) y 78.040,75 € (dirección de obra), total: 260.672,82 €); y lo pactado son el doc. 1 de la demanda, 165.059,88 € y el contrato, doc. 3 de la demanda; solicitando el reintegro de 95.612,94 €,

La apelada, sostiene que pactaron unos honorarios equivalentes al 6,5 % sobre el presupuesto del Proyecto. Se presentaron varios presupuestos.

Tras la revisión de las pruebas practicadas, se estima acreditado que CONTEC elaboró varios presupuestos.

La reclamación del actor la basa en el presupuesto de honorarios para una nave de 5.200 m2 fechado en junio de 2004.

El documento 3 de la demanda, contrato de arrendamientos profesionales, señala que el precio a satisfacer por LICORES BAINES, S.L., será el que resulte en función del presupuesto orientativo de construcción aportado. El contrato, de fecha 29 de junio de 2004, señala que es orientativo. Se presentaron sucesivos presupuestos.

En el presupuesto de septiembre de 2004 se señala que los honorarios correspondían al 6,5 % del importe del total del presupuesto de obras incluido en el proyecto, desglosado: 4'55 % + IVA Proyecto, y 1'95 % + IVA por Dirección de obra, es decir, 154.048,07 y 66.020,60 €, respectivamente (total 220.068,67); sobre un presupuesto de ejecución, IVA incluido, de 3.385.671,96 € (folio 244).

El presupuesto definitivo aprobado (doc. 4 de la demanda), fue el presupuesto de ejecución sin IVA de 3.450.077,40 €, de abril de 2005, total presupuesto de ejecución con IVA: 4.002.089,78 € (Tomo V del proyecto, folios 735, 736).

El 15 de marzo de 2005 BAINES abonó 182.632,07 € por honorarios de proyecto, factura 19/2005, de 12 de abril de 2005.

No consta objeción en su momento, ni con posterioridad, por parte de BAINES, al pago de los honorarios facturados.

El 11 de septiembre de 2007, CONTEC emitió factura por honorarios de Dirección de obra: 67.278,51 € + IVA, total: 78.040,75 €, abonado por BAINES el 19 de noviembre de 2007 (doc. 2 contestación demanda).

De lo expuesto, tras la valoración conjunta de la prueba practicada, se concluye que la demandada ha facturado sus honorarios conforme a lo pactado, 6,5 % del presupuesto total del proyecto, que debe remitirse al 'definitivo' que fue el visado y objeto de licencia, y no como señala la actora en su demanda, concretado al quantum del presupuesto de junio de 2004, que no fue aceptado por la propiedad, ampliándose en cuantía en el definitivo.

Hubo una actuación voluntaria con significación inequívoca de admisión de las cantidades facturadas, por razón del pago realizado, sin que conste la existencia de coacción por parte de la arrendataria de servicios ( valiéndose de la necesidad de visado y de licencia) para conseguir el cobro de una cantidad superior a la pactada.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Deficiencia de obra y reparación por el contratista: puntos 2.1.11, 2.1.12 a 2.1.32 del informe de LKS.

El punto 3º del suplico de la demanda, interesa la condena de CONSTRUCCIONES MUNIAIN, S.L. a reparar las deficiencias.

Reclama al contratista la reparación de los desperfectos siguientes:

El apartado 2.1.11, señala: 'Los puntos o zonas descritas son las que requieren mayor atención por su importancia para el correcto funcionamiento o simplemente para el cumplimiento de las exigencias reglamentarias propias de cada zona y evitar problemas administrativos que pudiesen afectar directamente a la actividad normal de la empresa. A continuación se detallan otros puntos o defectos menores que igualmente son achacables a la mala ejecución de los trabajos inicialmente previstos y/o valorados, como son: Puerta cuadro eléctrico en planta primera en cuarto limpieza entorpece paso. Núcleos de aseos sin acometida de la red de saneamiento a los mismos. Asentamiento irregular de la estructura y definición de soluciones definitivas (se ven tacos de madera en los apoyos de los prefabricados de hormigón, sin saber si tienen alguna función o no). Ampliación de la red de saneamiento existente para la conexión de los equipos de clima previstos en los locales sin finalizar. Desplazamiento de la arqueta de registro dispuesta en aseos bajo partición interior entre aseos. Goteras en cubierta sobre el almacén a través de exutorios o paneles de cubierta y lucernario. Correcta instalación de las puertas enrollables de almacén, con topes sobre los extremos del eje. Se estima una inversión aproximada para la subsanación de estas deficiencias de 5.950,00 €'.

Este apartado lo incardina el perito de LKS en el de DEFICIENCIAS TÉCNICAS, por lo que, salvo partidas concretas que a continuación se repiten, no serán admitidas por estimarse que no son responsabilidad del contratista sino, en su caso, del proyectista, cuya condena por estos defectos no ha sido solicitada en la demanda, por lo que La Sala no podrá acogerlo, además, por respecto al principio de congruencia.

El 2.2. Deficiencias en acabados, cuantificados en 9.520,00 €, que recoge:

- Desperfectos en almacén: agujero en el techo junto a la puerta corredera izquierda, goteras en claraboyas y lucernarios, aportando fotografías.

- Desperfectos txoko 1º piso. Fotografías

- Desperfectos sala de audiovisuales

- Desperfectos cuartillo 1º piso

- Desperfectos pasillo 1º piso

- Desperfectos baños 1º piso

- Desperfectos despacho José Luis

- Desperfectos despacho Luis

- Desperfectos recibidor

- Desperfectos baño hombres planta baja

- Desperfectos baño mujeres planta baja

- Desperfectos entrada almacén

- Desperfectos pasillo entrada comercial

- Desperfectos oficina comercial (Patxi)

- Desperfectos oficina comercial (Sandra)

- Desperfectos despacho comercial (Mikel)

- Desperfectos oficina Administración

- Desperfectos exterior nave

- Construcción: agujeros en las paredes.

Conviene determinar en primer lugar en relación a la acción derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación, que en la acción ejercitada se distingue entre un plazo de garantía en función de la naturaleza de los defectos (art. 17 ) y un plazo de prescripción (art. 18). Que fija en dos años desde el momento en que se produzcan, esto es, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S. 14, de 26 de febrero de 2008 , desde el día en que los defectos constructivos aparecen.

En consecuencia, la vigencia de la acción se subordina a que el defecto, según su naturaleza, aparezca o se exteriorice dentro del plazo de garantía correspondiente, y que se ejercite dentro del plazo reseñado, sin perjuicio de las posibilidades interruptivas de la prescripción conforme a las previsiones legales, siendo incumbencia del perjudicado la prueba del primer aspecto (como ya había sentado nuestro Tribunal Supremo -Sentencia de 17 de junio del 2002 - a propósito de la responsabilidad decenal del art. 1.591 del Código Civil ) y de quien alega la prescripción su concurrencia.

En el caso de autos, los desperfectos expuestos deben ser calificados como de acabado, y pudieron ser debidos al uso de la nave, un agujero o un golpe, como señaló el perito de LKS, que afirmó que no podía saber si se han producido por el mal uso.

En la demanda no se hace referencia alguna al momento en que constataron los defectos, hasta su aparición.... remitiéndose al Informe de LKS, que no aclara dicho extremo.

Es claro que los defectos del apartado 2, en su mayoría, son de acabado, y salvo los golpes, roces, agujeros, cuya etiología no consta, los demás deben imputarse a la contratista.

En el escrito del recurso de apelación, la actora señala el documento 7, escrito enviado por Ildefonso a la constructora, fechado el 19 de julio de 2007, expone unas quejas. 'Es por todo ello por lo que consideramos sin efecto alguno dicho escrito, y les urgimos a que hagan una entrega real y en forma' y que el 9 de noviembre de 2009, envió el letrado de la demandante Burofax a la constructora, en queja de lo más grave, el sistema antiincendios no funcionaba, y el 29 de abril de 2010, carta a la constructora, y fax el 29 de junio de 2010.

Examinada la documental aportada, se constata que:

- Documento 27.- BUROFAX de 9-11-2009 remitido por BAINES a la constructora en el que comunica que con las últimas lluvias, se ha anegado el lugar en que se ubican el depósito y las bombas antiincendio, cuadros de luz y tanque de agua; envíen técnico para solucionar el problema.

- Documento 29.- FAX de 10-11-2009 remitido a CONTEC, con el mismo contenido que aquél.

- Documento 30.- 29 de abril de 2010, del Abogado de BAINES a Excavaciones Muniain S.L. reclamando la no correspondencia entre lo facturado y lo presupuestado, retraso en la entrega de la obra.

- Documento 34.- FAX del Abogado de la constructora contesta.

Por tanto, no consta desde julio de 2007 reclamación alguna a la Constructora por los defectos de acabado cuya reparación ahora pretende, por lo que estaría prescrita la acción expuesta.

No obstante lo anterior, la reclamación tendría encaje, igualmente, con base en el artículo 1.101 del Código Civil y 1.258 del Código Civil , responsabilidad contractual, como ya se ha expuesto en el FJ TERCERO de esta resolución.

El artículo 17 de la LOE regula la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, disponiendo lo siguiente:

'1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año. Las acciones para exigir responsabilidades prescriben en el plazo de dos años, al igual que las de repetición contra los agentes presuntamente responsables.

2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Expuesto lo anterior, y tras la revisión de las pruebas se concluye la apreciación de los sigientes defectos de acabado en el informe pericial de la actora:

Punto 2.2.1.- Todos los descritos en el apartado.

Punto 2.2.2.- mal selladas las juntas de la pared. Agujeros en el techo, encima del detector y un agujero en el techo encima del detector.

Punto 2.2.3.- Todos los descritos en el apartado.

Punto 2.2.4.- Jamba exterior ventana derecha, rajada, abombada y levantada.

Punto 2.2.5.- Todas.

Punto 2.2.6.- Se incluyen todas.

Punto 2.2.7.- Se incluyen todas.

Punto 2.2.8.- Se incluyen todas.

Punto 2.2.9.- Todas. Falta sellar cuadro de enchufes con la pared, jamba exterior de la ventana, levantada y estropeada. Falta tapa ocultando paso de llave general. Agujeros de obra.

Punto 2.2.10.- Todas las partidas: Falta embellecedor de la cristalera corredera; agujeros de obra en las pareces.

Apartado 2.2.11.- Todos.

Apartado 2.2.12.- Falta sellar parte inferior luz de salida, cenefa mal rematada en la esquina sobre cantonera, unión de esquinas con agujeros, unión entre el suelo y la pared pendiente de rematar. Jambas negras por humedad.No se concreta la causa de que la tapa del baño esté rallada, por lo que se excluye.

Apartado 2.2.13.- Agujero en la pared, parte superior derecha de la puerta de acceso con cableado cortado y grietas.

Apartado 2.2.14: agujero en el techo en oficina Agustín, agujero encima del detector del pasillo de las oficinas de comercial.

Apartado 2.2.15.- Todas.

Apartado 2.2.16.- Esquina detrás de puerta con baldosa descolorida y pintura descascarillada.

Apartado 2.2.17.- Todas.

Apartado 2.2.18.- Todas.

Apartado 2.2.19.- Todas.

Apartado 2.2.20.- Se incluyen todas.

Apartado 2.2.1.- Se incluyen todas.

Los desperfectos que han sido excluidos en la anterior relación, se debe a la falta de acreditación de que origen de los mismos sea imputable a una defectuosa ejecución de la obra, pudiendo tener un origen distinto y posterior, teniendo en cuenta que la pericial es de diciembre de 2010 y la obra finalizó en el año 2007, sin que la propiedad ni la dirección de obra elaborasen una relación de desperfectos de ejecución. Otros defectos no se han admitido por ser compatibles con golpes involuntarios, o por no constar que la ejecución reclamada de la partida hubiera sido objeto de proyecto y/o ampliación.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba respecto de las deficiencias técnicas reclamadas en el punto 6º del suplico de la demanda, relacionadas en el apartado 2.1 del informe técnico de LKS.

Tras la revisión de las pruebas practicadas se concluye:

2.1.2.- Local de grupo de presión para protección contra incendios.

El perito de la actora sostiene que no es estanco, acumula agua y provoca el fallo de los equipos. Solo cuenta con una bomba de achique.

Entiende que debe impermeabilizarse el local, desplazar el cuadro eléctrico, reparación sistema de achique y colocación de segunda bomba y sustitución de grupo de presión deteriorado, valorado en 121.243,35 €.

El perito desconocía que el local se inundara en su día por rebosar el depósito de agua porque alguien dejó abierta la llave de acometida manual; incidencia que se solucionó por las demandadas.

En febrero de 2008 hubo otra inundación porque se acumuló la lluvia en el cuarto de bombeo y no funcionó la bomba de achique. No se ha acreditado la causa por la que no funcionó la bomba, y la demandada construyó una bancada para evitar la entrada de agua de lluvia por la rejilla de ventilación por donde entra el agua.

El perito de la demandada, Don Carlos concluye que no existe un problema de impermeabilización del vaso, pero reconoce que entra el agua a través de las losas superiores y el paso de canalizaciones desde la arqueta contigua debido a su deficiente sellado , y que el correcto funcionamiento de la bomba de achique hubiera evitado el deterioro de los equipos de bombeo, imputándolo a una falta de mantenimiento.

Por tanto, queda acreditada la entrada de agua a la sala que debe estar aislada para la protección de los equipos, ofreciendo ambos peritos soluciones muy divergentes, que a falta de una pericial judicial, La Sala, a la vista de la acreditación de entrada de agua con deterioro de equipos y no funcionamiento de la bomba de achique, acoge la causa expuesta y la solución de la demandante, dado que la bomba de achique debería haber funcionado correctamente, procede su reparación y la sustitución del grupo de presión deteriorado por el agua, la impermeabilización del local y desplazamiento del cuadro eléctrico al exterior, con la finalidad de que el hueco permanezca estanco y se garantice que funciona el sistema de avacuación de agua y se evite la entrada de aguas desde el exterior; correspondiendo a la demandada acreditar que las instalaciones realizadas funcionaban correctamente, lo que no ha hecho a la vista de la avería de la bomba de achique y de la entrada de agua desde el exterior.. No se estima necesario la colocación de una segunda bomba de achique siempre que se ejecuten las expuestas soluciones técnicas.

A la vista de las actuaciones descritas para la subsanación de los defectos, se declara la responsabilidad de CONTEC y del Sr Lucio , por entender que no son meras deficiencias de acabado.

2.1.2.- Aljibe de agua para protección contra incendios. Propone el perito de LKS la impermeabilización. No se comprende dicha pretensión de impermeabilizar un depósito de agua, ni se considera un problema que le entre agua. El perito de la demandada, Sr. Carlos , describió que al estar construido de hormigón armado no tiene juntas, pero que en su momento se produjo un rebosamiento de agua por la arqueta del depósito, y el problema estaría en la válvula de llenado.

A la vista de lo expuesto por los peritos, la Sala acoge las conclusiones del perito Sr Carlos , por entender que las mismas son conformes con la lógica de que un depósito de agua subterráneo no deba ser impermebilizado, y que el mismo es estanco, por la modalidad en que se construyó, y para evitar rebosamiento, deberá revisarse y en su caso sustituirse la acometida de llenado y la válvula de flotador, actuaciones responsabilidad de la proyectista y arquitecto, al no haberse acreditado ejecución defectuosa de los trabajos de la contratista.

2.1.4.- Solución de nivel freático.

El estudio geotécnico del proyecto determina que no existe nivel freático. El perito Sr. Jesús Ángel no efectuó ningún estudio geotécnico, y afirma que es necesario bajar el nivel de agua del terreno (nivel freático), para lo que propone ejecutar una zanja en la cara exterior del muro del cierre de la parcela y mediante un tubo poroso conducir el agua del terreno a las zanjas de la red de feclaes de urbanización.

El informe del perito Sr Carlos niega la existencia de un problema de nivel freático por lo que no procede plantear ninguna actuación sobre él, señalando que la solución para evitar la acumulación de agua en la zona trasera de la nave pasa por revisar el correcto funcionamiento del sistema de impulsión previsto tanto para el local de bombeo como en el pozo de la zona de lavado, sistema ya previsto en el Proyecto por CONTEC, proponiendo la reparación y sustitución en su caso de bomba en pozo de bombeo.

Expuestas las posturas de los peritos, se concluye que la inexistencia de un estudio geotécnico distinto al del proyecto imposibilita el acogimiento de la tesis del actor, máxime teniendo en cuenta la imposibilidad de concetar tuberías con la red de fecales. No obstante, dado que la demandada reconoce problemas de acumulación de agua, deberá revisar y/o modificar el sistema de impulsión previsto en el proyecto para solucionar la acumulación de agua en el pozo de la zona de lavado, mediante la adopción de la solución adecuada ya que la revisión de la bomba de achique ya ha sido acordada en el punto anterior, y no habiéndose acreditado que la contratista ejecutara defectuosamente la obra, responderá el proyectista.

2.1.5.- Olores provenientes de la red de fecales.

El perito de LKS, en su informe, señala: En los núcleos de aseos de la zona de oficinas, en ambas plantas, se detectan olores de la propia red de fecales y tras revisión de la instalación, los olores se achacan por un lado a la deficiente ejecución de las arquetas de saneamiento y por otro a la falta de una red de ventilación primaria.

Al abrir las tapas de fecales de las arquetas de aseos (una de ellas se encuentra bajo el tabique de separación de aseos) se detecta que la perfilaría del tabique de pladur atraviesa la arqueta. De esta forma el olor sube a través de la tabiquería dispersándose por el pasillo y aseos.

Para registro y mantenimiento de la instalación de saneamiento de fecales las arquetas deben estar totalmente accesibles por lo que se deben desplazar hacia uno de los aseos.

El perito de la demandada afirmó que no apreció olores. En todo caso, la explicación del perito Sr. Jesús Ángel se estima razonable, en el sentido de que las arquetas deben estar totalmente accesibles, entendiendo que es incorrecta su ubicación, así como la ejecución de una red de ventilación primaria, extremo no contradicho por ningún otro perito, siendo responsable de dicho defecto la proyectista y arquitecto como la constructora por ser también un defecto de ejecución.

2.1.6.- Local técnico de Instalaciones mecánicas.

La pericial de LKS, sostiene: En última planta es donde se encuentran las instalaciones mecánicas que dan servicio de frío industrial y climatización para la actividad de la empresa. En esta planta, además, podemos ver el paso de instalaciones de plantas inferiores a cubierta. En la zona se detectan cercos de los charcos que se generan por el paso de agua desde las fisuras en los pasos abiertos para el paso de conductos. Tanto si la planta entera se considerase como local técnico o se ejecutasen nuevos cierres para su acotación, el local acotado, debería considerarse según la reglamentación actual, con la consideración de local de riesgo especial, y en función de potencias instaladas deberían tomarse medidas en relación a los cierres y carpinterías, elementos de protección contra incendios y en función de la superficie, aumento de la superficie de ventilación.

Este defecto no ha sido objeto de contraprueba, por lo que se acogerá en los términos fijados en la pericial de LKS, declarándose la responsabilidad solidaria de CONTEC y arquitecto.

2.1.7.- Acondicionamiento del local técnico del ascensor. Sostiene el perito de la actora que el local es de riesgo bajo, y debe tener una cerradura y la instalación de un sistema de extracción. Dicha deficiencia será acogida por ser requisito de seguridad de la instalación, y dado que el proyecto debió acoger las medidas expuestas, la responsabilidad de la omisión es solidaria de CONTEC y arquitecto.

2.1.8.- Acondicionamiento de la cocina.

La pericial actora concluye que las tomas de aire y/o ventilación dispuestas en la cocina comunican directamente con la planta última a través de un paso en el forjado y tubo flexible.

El local superior comunica con el exterior a través de las rejillas dispuestas en fachada, pero el acondicionamiento de la planta superior podría suponer por una parte la necesidad de ventilar desde otro punto, o la necesidad de instalar unas compuertas cortafuegos en estos tubos y en el interior del paso de la campana extractora a la cubierta.

El perito se está refiriendo a un futurible, por lo que no puede ser acogido, no constando que estuviera previsto en proyecto.

En cualquier caso el paso de las instalaciones a través del forjado no están debidamente selladas permitiendo el paso de polvos, agua y/o suciedad acumulada en la planta superior hacia la cocina.

Se estima una inversión aproximada para la subsanación de estas deficiencias de 1.785,00 €.

El deficiente sellado es procedente y su ejecución responsabilidad de la contratista.

2.1.9.- Redes de extracción.

Se trata de un consejo.

2.1.10.- Paneles de fachada.

Tras una inspección visual de los paneles de fachada se detectan fisuras generalizadas en todos los paneles principalmente en fachada norte y fachada oeste. Se comprueba que varias de las fisuras atraviesan los paneles de exterior a interior produciéndose eflorescencias por la entrada de agua en ellas.

Consta el informe de la empresa PRAINSA, folio 126 de los autos, montadora de los paneles, y concluye: ' que la estabilidad estructural de los paneles montados en la obra, no queda afectada por la presencia de las fisuras observadas, ya que el marco perimetral permanece inalterado. Por lo indicado, PRAINSA garantiza que la capacidad mecánica de estos paneles no se ve mermada por la existencia de fisuras de origen reológico ( fenómenos termohigrométricos diferidos), en la cara de los paneles de cerramiento '.

Dicho defecto constituye un defecto grave dem material instalado, por lo que dado que no ha intervenido la contratista, la responsabilidad de la subsanación es solidaria de CONTEC y Dirección de Obra por razón de la contratación de la empresa instaladora, sin perjuicio de su derecho a reclamar contra la misma.

SEXTO.-Lucernarios.

Reitera el apelante que reclamaban por este concpeto 30.500 euros sin IVA, cantidad que tuvo que pagar BAINES para quitar los lucernarios y claraboyas ilegales y colocar las legales exigidas por el Ayuntamiento.

CONTEC reconoce su error, y la sentencia estima en parte la reclamación pero reduce el quantum a 11.875,20 € según dictamen.

Tras la revisión de las pruebas se constata:

- los lucernarios, según CONTEC en su contestación a la demanda, estaban presupuestados en 7.675,20 €, y los de policarbonato en 20.559 €.

- BAINES ha pagado 7.675,20 € por los lucernarios ilegales y por su retirada y colocación de los exigidos, 30.500 €. Es decir, ha pagado 38.175,20 euros.

Por tanto, BAINES deberá percibir la diferencia entre lo presupuestado por los legales y el total pagado, es decir, 17.616,20 € ; dado que el perjuicio real es la diferencia entre lo que tenía que haber abonado por los legales según proyecto, y lo pagado en su toalidad.

Se condena exclusivamente por este concepto a CONTEC y al Director de Obra Sr Lucio , de forma solidaria.

SÉPTIMO.-Indemnización por retraso.

Reconoce el apelante que se produjeron modificaciones del proyecto, sobre la marcha, la mayoría de materiales, que no implican más obras y que han quedado establecidas en un mes, reclamando 32 semanas de retraso, entre el 1-1- 2007 y el 20-9-2007 (certificado fin de obra), son 36 semanas.

Tras la revisión de la prueba practicada se constata que la mercantil actora pactó inicialmente la ejecución del proyecto en fases, dejando la planta primera diáfana; criterio que se modificó por la propiedad, ejecutándose de una vez no por fases, y realizándose incrementos importantes de obra que supusieron la ejecución de la planta primera, que justifican el plazo de finalización. También tuvo que demoler la contratista la caseta y soterrarla, sin que sea imputable a la misma un eventual defecto de proyecto por ubicación incorrecta al no poder girar los camiones por falta de espacio y ejecutarla nuevamente soterrada.

El incremento de obra no ha sido tenido en cuenta por el perito de la actora, que desconocía circunstancias relevantes en cuanto al aumento de la obra y ejecución simultánea; lo que determinaría un retraso justificado que no es imputable al demandado.

OCTAVO. La estimación en parte del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas de la alzada ( art.398 LEC ).

La estimación parcial de la demanda contra CONSTRUCCIONES MUNIAIN S.L: determina la no imposición de costas de la primera instancia ( art.394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recursode apelación formulado por 'LICORES BAINES, S.L.' contra la sentencia de 29 de marzo de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella , la revocamos parcialmente, y:

1 - Condenamos solidariamente a D. Lucio y a 'CONTEC INGENIEROS CONSULTORES, S.L.' a indemnizar a la actora en 17.616,20 € por los lucernarios.

- A ejecutar las obras de reparación descritas en los siguientes apartados del Fundamento Jurídico Sexto: 2.1.2, 2.1.4, 2.1.6, 2.1.7, y 2.1.10.

2 - Estimamos parcialmente la demandaformulada contra 'CONSTRUCCIONES MUNIAIN, S.L.', y le condenamos solidariamente junto con 'CONTEC INGENIEROS CONSULTORES, S.L.' y D. Lucio , a ejecutar las reparaciones relativas al punto 2.1.5 del Fundamento Jurídico Sexto; condenamos en exclusiva a 'CONSTRUCCIONES MUNIAIN, S.L.' a ejecutar as reparaciones del punto 2.1.8 del Fundamento Jurídico Sexto y las reparaciones de los defectos relacionados en el Fundamento Jurídico Quinto.

3 - No procede efectuar imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DIASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.