Sentencia Civil Nº 250/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 4739/2011 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 250

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Jdo 1ª Inst. 4 -Dos Hermanas-

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4.739/11-R

JUICIO Nº 853/09

En la Ciudad de Sevilla a veinte de Junio de dos mil doce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO sobre DIVORCIO procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Marí Jose , representada por la Procuradora Dª Mª DOLORES RIVERA JIMÉNEZ, que en el recurso es parte Apelada, contra D. Fernando , representado por la Procuradora Dª MÓNICA FERNÁNDEZ HERRERA, que en el recurso es parte Apelante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de Marzo de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Dolores Rivera Jiménez, concediendo el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Dña. Marí Jose y D. Fernando .

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 nº NUM000 de Dos Hermanas a ambos cónyuges, el cual se desarrollará de manera separada y sucesiva, por períodos de un año, a computar desde la fecha de la presente resolución, principiando con dicho uso la esposa. Dicha situación se mantendrá hasta que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 400 del Código Civil , se proceda, en su caso, a la venta de dicha vivienda.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas...'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Juez de instancia en el presente procedimiento de divorcio, se alza, por un lado, la representación procesal del demandado-reconviniente Sr. Fernando en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta al pronunciamiento por el que se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Dos Hermanas sucesiva y alternativamente por periodos de un año a cada una de las partes hoy litigantes comenzando dicho uso y disfrute la Sra. Marí Jose ; interesando su revocación con atribución expresa al ahora apelante del uso y disfrute de la precitada vivienda en la forma pretendida. Por otro lado y vía impugnación a la resolución recurrida, se alza contra la misma la representación procesal de la Sra. Marí Jose en lo que respecta al mismo pronunciamiento, interesando su revocación con atribución del uso y disfrute de la vivienda de referencia por ser el suyo el interés más necesitado de protección hasta la liquidación del régimen económico matrimonial o se ejercite la acción y se acuerde judicialmente la división de la cosa común al amparo de lo establecido en el art. 400 del C. Civil .

SEGUNDO.-En lo que respecta a sendas pretensiones revocatorias articuladas a través tanto del recurso interpuesto como via impugnación a la resolución recurrida referidas al uso y disfrute de la vivienda que fue familiar; lo cierto es, que en el caso de autos nos encontramos ante un supuesto en que es de aplicación el párrafo 3º del art. 96 del C. Civil , que establece los principios de temporalidad y provisionalidad en tal atribución al no existir necesidades familiares (las dos hijas habidas durante el matrimonio son mayores de edad y gozan de plena independencia económica y personal) y no apreciarse en ninguno de los dos litigantes un interés más necesitado de protección (no olvidemos, por un lado, que el Sr. Fernando de 62 años de edad ha venido trabajando hasta la extinción de su relación laboral en la Agencia Andaluza del Agua percibiendo una retribución ligeramente superior a los 1.000 euros, ascendiendo su futura pensión por jubilación a 584 euros mensuales; y por otro, que la Sra. Marí Jose de 66 años, si bien padece distintas enfermedades determinantes de que se le haya reconocido un grado de minusvalía del 60%, percibe una pensión por incapacidad permanente total derivada de un accidente laboral por importe de 1.066 euros, y goza, aunque con limitaciones, de autonomía personal que le ha permitido alquilar una vivienda por la que abona una renta ascendente a 500 euros tras abandonar el domicilio familiar dado el grado de conflictividad existente con el hoy demandado Sr. Fernando ). Así las cosas, partiendo del derecho dominical compartido de la vivienda de referencia (en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales otorgada con fecha 30 de agosto de 2005, la vivienda de referencia pertenece proindiviso y al 50% a cada una de las partes hoy litigantes) y que el derecho de uso no puede ser vitalicio ni indeterminado, esta Sala siguiendo el criterio recogido en resoluciones de 7 de Febrero y 18 de Abril de 2007, 26 de Febrero y 10 de Septiembre de 2009 y 22 de Abril de 2010, estima ajustado y ponderado atribuir el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar en la forma recogida en la resolución recurrida, y ello con independencia a que nada impide a cualquiera de los litigantes instar el oportuno procedimiento de división de la cosa común al amparo de lo establecido en el art. 400 del C. Civil . De ahí, que sea procedente la desestimación de las pretensiones revocatorias articuladas tanto a través del recurso interpuesto como vía impugnación a la resolución recurrida y la confirmación de la sentencia en toda su integridad.

TERCERO.-Que atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando tanto el recurso de apelación como la impugnación formulada por las representaciones procesales de D. Fernando y Dª Marí Jose contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Dos Hermanas con fecha 25 de Marzo de 2011 , la confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal, sin cuyo requisito no se admitirá.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.