Sentencia Civil Nº 250/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 115/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/027261

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 115/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1199/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Bernabe , David y Zulima

Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO OLAIZOLA ARES, IÑIGO OLAIZOLA ARES y IÑIGO OLAIZOLA ARES

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON PASCUAL DIAZ, JOSE RAMON PASCUAL DIAZ y JOSE RAMON PASCUAL DIAZ

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ARZUA AZURMENDI

Abogado/a/ Abokatua: MARIA BEGOÑA DURAN MATEOS

SENTENCIA Nº 250/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de mayo de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1199/2010, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao ) BILBAO (BIZKAIA) a instancia de Bernabe , David y Zulima apelantes - demandados, representados por el Procurador Sr. IÑIGO OLAIZOLA ARES, y defendido por el Letrado Sr. JOSE RAMON PASCUAL DIAZ, contra C. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO apelado - demandante, representado por el Procurador Sr. JOSE ARZUA AZURMENDI y defendido por la Letrado Sra. MARIA BEGOÑA DURAN MATEOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17-10-11 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de Instancia, de fecha diecisiete de octubre de 2011 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Estimo integramente la demanda interpuesta por la C. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO contra David , Bernabe y Zulima y:

1. Declaro que el espacio existente bajo el portal del inmueble nº NUM000 de la DIRECCION000 de Bilbao y que coincide con el sótano NUM001 es necesario para la ejecución de la instalación de un ascensor, acordada en Junta de Propietarios de 1 de octubre de 2009.

2. Acuerdo la constitución de una servidumbre legal comunitaria sobre el espacio del techo de ese sótano en la extensión suficiente para esa obra, que son aproximadamente 3,24 m2, según las indicaciones del proyecto de ejecución elaborado por el arquitecto Victorino y condeno a los demandados a permitir la instalación de ese elemento común en la parte de su local afectada por la servidumbre.

3. Establezco a favor de los demandados una indemnización de 810 euros a cambio de la constitución de dicha servidumbre, importe que será a cargo de la comunidad de propietarios.

4. Condeno a los codemandados a pagar las costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4751 , indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de David , Bernabe y Zulima se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 115/12de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 16 de marzo de 2012 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 3 de mayo de de 2012.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primera alegación se recoge el error en la valoración de la prueba y vulneración de lo dispuesto en el art.18LPH y 217LEC , y ello en cuanto a sostener que con independencia de la firmeza de los acuerdos de la Comunidad de instalación de ascensor, de lo que se trata es de la instalación menos invasiva para todos, y partiendo de esta cuestión de fondo discrepa de la valoración que de las periciales efectúa la sentencia y así en cuanto a las alternativas al proyecto del arquitecto a instancias de la Comunidad se alega que el grosor del forjado del portal consta documentalmente en plano que es de 30 cm de espesor, haciendo referencia en cuanto a los permisos administrativos precisos para la instalación de un ascensor de foso reducido , y la posibilidad técnica de construir una rampa de acceso al ascensor de foso reducido, y finalmente en cuanto a la indemnización.

SEGUNDO.-De los motivos expuestos lo que viene a exponer la parte es lo que consideran como error en la valoración de la prueba por el Tribunal de Instancia y solicitar una nueva valoración por el Tribunal 'ad quem' de todo lo actuado. Y lo cierto es que este Tribunal de Segunda Instancia puede revisar la sentencia dictada por la Juez ' a quo' tanto en aspectos de hecho como de derecho, pero no significa que por ello este Tribunal se encuentre en idéntica situación que el Tribunal de Instancia, teniendo reconocida la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (STSS de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, entre otras) que la valoración de la prueba efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el 'factum' de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones absurdas, erróneas o intemperantes.

Es obvio, y más en casos como el presente, que es el Tribunal de Instancia quien practica de forma directa las pruebas, bajo el principio de inmediación, siendo ésta la función básica de la primera instancia que solamente puede ser revisada en los supuestos antes mencionados. Por ello, la valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamentan su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo.

En tal sentido, ni de la exposición en la formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio.

Así en cuanto a la existencia de los previos acuerdos comunitarios no impugnados en su día, si bien la parte apelante pretende restar importancia ante el hecho de que lo que se acuerda es la instalación de ascensor, lo cual no quita para que tal instalación sea la menos perjudicial, se ha de entender para dicha parte, es lo cierto que como se aportó con la demanda, de las actas de las Juntas de 22 de julio y de 1 de octubre de 2009, la Comunidad por unanimidad aprueba la concesión de los trabajos de dicha instalación a la empresa Schindler, descartando otras dos ofertas, junta en la que por los técnicos de dicha entidad se dieron las explicaciones sobre las obras de instalación del ascensor, de suerte que la existencia del proyecto en definitiva asumido se ve ahora en entredicho por reabrir como bien indica la parte apelada el debate sobre otras posibilidades de instalación, ello no obstante y dando por bueno que lo que en todo caso no se recoge en las actas de comunidad es la concreción del proyecto adoptado, en todo caso no cabe denunciar la fundamentación de la sentencia cuando la misma por demás da cumplida respuesta a las pretensiones obstativas de la parte hoy apelante.

Respecto de las alternativas analizadas y por lo que hace al grosor del forjado, que se dice cuenta con el necesario de 30 cm. la perito judicial no lo ha comprobado ni consta el plano donde la parte sostiene consta tal dato, a mayor abundamiento y como indica la contraparte, la propia perito judicial indica en su informe la posibilidad de que el forjado no sea el adecuado para absorber el foso reducido. En cuanto a los permisos administrativos necesarios para instalar un ascensor con foso reducido, señalar que así como el proyecto de instalación propuesto y aprobado por la Comunidad, ya cuenta con todos los permisos y licencias precisas, no así el de foso reducido el cual cuenta con mayores riesgos de seguridad tal y como se indica y debe ser una instalación necesariamente justificada, la cual en este caso no se acredita, ni siquiera que sea posible dicha autorización de forma objetiva.

Finalmente en cuanto a la construcción que precisaría tal proyecto de una rampa, si bien la perito judicial así lo prevé lo cierto es que la misma desconoce si ello es factible por cuanto ni siquiera ha visitado el lugar, y frente a ello se encuentra el perito Sr. Victorino el cual justifica debidamente el porque no es procedente dicha instalación, y en cuanto a su posible interés en el pleito por tratarse de su proyecto el aprobando comunitariamente señalar que como bien indica la contraparte ello no resta credibilidad para enjuiciar la posibilidad apuntada o no ya que el proyecto difiere del propio.

En cuanto a la indemnización fijada, se debe dar por reproducidos los fundamentos de la resolución combatida al compartir los mismos en su integridad.

TERCERO.-Las costas de esta lazada se imponen a la parte apelante, art. 394 y 398LEC .

CUARTO -.La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistoslos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de David , Bernabe , Zulima contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario 1199/10, con fecha diecisiete de octubre de 2011, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituído.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0115 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.