Sentencia Civil Nº 250/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3237/2013 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-12/001156

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3237/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 346/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Antonia

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

Abogado/a / Abokatua: GREGORIO URBINA PEREA

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 250/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecinueve de Julio de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 346/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar a instancia de Antonia apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. GREGORIO URBINA PEREA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25-2-2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eibar, se dictó sentencia con fecha 25-2-2013 , que contiene el siguiente FALLO: '

ESTIMO LA DEMANDA sobre MEDIDAS PATERNO FILIALES presentada por el procurador D. José Alberto Amilibia Múgica en nombre y representación de Dña. Antonia contra D. Estanislao , representado por el procurador D. Miguel Ángel Oteiza Iso, adoptando las siguientes medidas:

Se concede a la madre Dña. Antonia la guarda y custodia del hijo menor de edad Alexis , permaneciendo la patria potestad compartida.

Se establece a favor del padre D. Estanislao el siguiente régimen de visitas: podrá permanecer con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (16:30 horas) hasta las 20 horas del domingo, siendo el padre quien recoja al menor en el colegio restituyéndolo luego en el domicilio materno. Asimismo, el Sr. Estanislao podrá estar con su hijo, las semanas en las que no le corresponda también el fin de semana, los martes, miércoles y jueves, recogiendo al niño a las 12 horas en el colegio y devolviéndolo a la madre a las 17 horas de ese mismo día en el domicilio de ésta. Las semanas en las que el fin de semana le corresponda al padre la custodia del menor, podrá estar con éste los miércoles y jueves durante el mismo período de tiempo señalado anteriormente. Las vacaciones de verano se dividirán entre los padres por quincenas alternas en los meses de julio y agosto. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad entre los progenitores. El día del cumpleaños del menor, el progenitor que no tenga ese día la custodia podrá estar con su hijo desde las 16 hasta las 19 horas, encargándose de recoger y reintegrar al niño en el domicilio del progenitor custodio. El día del cumpleaños del padre o de la madre, el progenitor que cumpla años y que no tenga la custodia del niño ese día podrá estar con él desde las 12 horas las 19 horas, encargándose de recoger al niño en el colegio (o en el domicilio del otro progenitor si no hay clases) y reintegrarlo luego en el domicilio del progenitor custodio.

En concepto de pensión de alimentos, se establece en favor del menor y a cargo del padre en la cantidad de 225 euros al mes, cantidad que habrá de satisfacerse dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto señale la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios van aparte satisfaciéndose por mitad entre los progenitores. Dentro de estos gastos se incluyen, entre otros, los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y los gastos por actividades extraescolares.

Se concede a la demandante Dña. Antonia y a su hijo menor de edad el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 sita en la localidad de Elgoibar. La Sra. Antonia será quien asuma en exclusiva todos los gastos que se generen por consumos ordinarios, tales como electricidad, agua y gas. Todos los gastos inherentes a la propiedad del inmueble se afrontarán por mitad entre las partes, como por ejemplo el Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

5) Las partes afrontarán por mitad el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. Los progenitores se comprometen a vender de forma inmediata el inmueble referido desde el momento en que aparezca un comprador que oferte por la casa al menos la cantidad de 285.000 euros.

Sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 16-07-2013. para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Antonia interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 25 de Febrero de 2.013 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Eibar en autos de medidas paterno-filiares nº 346/2012, aclarada por Auto de 21 de Marzo de 2013, solicitando en el suplico se dicte Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

a.-anulación de la aclaración de la Sentencia de fecha 21-3-2013 , declarando correcto los términos dictados en la Sentencia nº 32/2013 de fecha 25-2-2013

b.-estimación del presente recurso, de manera que la Sentencia nº 32/2013 debe quedar en los mismos términos que inicialmente fue dictada y concretamente respecto al motivo de este recurso será 'recogiendo al niño a las 12 horas en el colegio y devolviéndolo a la madre a las 17 horas'.

c.-imposición de costas a la contraparte en el supuesto de que se oponga al presente recurso.

Se esgrime como fundamento del recurso vulneración del art. 214.1º LEC y art. 267 L.O.P.J ., por cuanto que vía aclaración de Sentencia se ha modificado la hora de entrega del menor en las visitas intersemanales de las 17:00 horas a las 19:00 horas, si tener en cuenta lo fijado en la vista ni el informe del Ministerio Fiscal en evacuación del traslado conferido sobre la aclaración instada de contrario.

La representación procesal de D. Estanislao alega que se creyó expresar las 19 horas, porque era ésa la intención, pero que admite pudo decirse las 17 horas, cuando quiso haber expresado 7 horas de la tarde. Que el Juzgador rectifico el dato a petición de dicha parte y que se entiende que lo hizo por la lógica del error, ya que saliendo a las 16:30 horas del colegio parece de poco sentido común la entrega a las 17 horas con una estancia tan escasa.

Y en el suplico se señala que no formula ni oposición ni impugnación al recurso.

SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso como motivo único en el error de derecho cometido en la Sentencia impugnada, con infracción del artículo 214 LEC , puesto que a través del Auto de aclaración se modifica lo que había acordado la Sentencia, a partir del acuerdo o convenio alcanzado por las partes en la vista oral, y en concreto, el punto relativo a la hora de entrega del menor las visitas intersemanales, por entender que vía aclaración de la Sentencia se ha modificado lo establecido en el Fallo de la Sentencia.

Así las cosas, es preciso indicar que, según la STS Sala 1ª, de 3-10-2008, num. 858/2008, rec. 1453/2002 . Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier 'el concepto de aclaración de sentencia, en el sentido que contempla el artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se ha concretado en una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la doctrina del Tribunal Constitucional en que sólo el error claro, indudable, manifiesto, que no precisa argumentación alguna, puede ser objeto de corrección y aclaración. No alcanza a la posible equivocación del juzgador que puede ser objeto de un recurso, pero no de una aclaración. La sentencia del Tribunal Constitucional 289/2006 de 9 octubre y 305/2006, de 23 de octubre , recogen la doctrina ya consolidada y respecto al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales expresan: 'Para realizar dicho análisis conviene empezar por recordar la reiterada doctrina de este Tribunal, que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como dimensión del derecho a la tutela judicial efectiva, recogida, entre las más recientes, en las SSTC 140/2001, de 18 de junio FF. 3 a 7 ; 216/2001, de 29 de octubre F. 2 ; 187/2002, de 14 de octubre F. 6 ; 31/2004, de 4 de marzo F. 6 ; 49/2004, de 30 de marzo F. 2 ; 89/2004, de 19 de mayo F. 3 ; 190/2004, de 2 de noviembre F. 3 ; 224/2004, de 29 de noviembre F. 6 ; 23/2005, de 14 de febrero F. 4 ; o 162/2006, de 22 de mayo F. 6. El principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado con carácter general en el art. 267 LOPJ un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido, siendo esta vía aclaratoria plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales. 'Y añade, respecto al recurso de aclaración: 'Ahora bien, tal remedio procesal no permite alterar sus elementos esenciales, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial y limitarse a la función específica reparadora para la que se ha establecido (por todas STC 112/1999, de 14 de junio . En la regulación del art. 267 LOPJ coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro, la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre F.2 EDJ 2001/41624).'Por último se refiere a los errores materiales: 'En relación con las concretas actividades de 'aclarar algún concepto oscuro' o de 'suplir cualquier omisión', que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ , por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a mantenerse en el contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado. Por lo que se refiere a la rectificación de los errores materiales manifiestos, se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC 231/1991, de 10 de diciembre F. 4 ; 142/1992, de 13 de octubre F. 2).'Por último concluye: 'El Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legítima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ , aun variando el fallo. Cosa distinta es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho, en cuyo caso, de llevarla a efecto, se habría producido un desbordamiento de los estrechos límites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas STC 140/2001, de 18 de junio FF. 5, 6 y 7 EDJ 2001/13842).'El Tribunal Supremo se ha manifestado también claramente en este mismo sentido. Así, la sentencia de 12 de marzo de 2008 recoge la doctrina constitucional y concluye: 'De ahí que, de escudarse el órgano judicial en la aclaración para alterar o modificar lo que no sea alterable o modificable por esa restringida y restrictiva vía ( STC número 23/1996, de 13 de febrero EDJ 1996/240), sumiría a la parte afectada en un estado de indefensión lesivo de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución . 'Y precisamente por excederse de la simple aclaración o corrección de error material, la de 6 de julio de 2001, casa la sentencia de instancia y expresa: 'No nos encontramos, por tanto, ante uno de los supuestos que taxativamente permitan acudir al sistema de aclaración de sentencia, sino ante un pronunciamiento que exigía una valoración de la prueba y su apreciación jurídica; al pronunciar tal auto, la Sala de instancia no ha observado el principio de intangibilidad de la sentencia y ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ahora recurrente. Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, con el efecto de declarar la nulidad del citado auto de aclaración de 26 de marzo de 1991.'

Pues bien, en el presente caso no sólo la parte demandada-apelada, sino también el Ministerio Fiscal, cuya intervención se sujeta siempre a los principios de legalidad y objetividad, y por ello es totalmente desinteresada, admiten que lo pactado realmente, de acuerdo con las conversaciones habidas entre las partes y que resultan del visionado del soporte videográfico del acto de la vista, fue que las visitas intersemanales se desarrollaran desde las 12:00 horas, recogiendo el padre al menor en el colegio para llevarlo a comer y reintegrarlo al colegio, e ir a recogerlo a la salida del colegio a la tarde, a las 16:30 horas, y reintegrarlo al domicilio de la madre a las 17:00 horas.

Por consiguiente, procede estimar el presente recurso, y revocar la resolución recurrida en el sentido que en las visitas intersemanales el padre recogerá al menor a las 12:00 horas en el colegio y lo reintegrará al domicilio de la madre a las 17:00 horas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Antonia contra la Sentencia dictada en fecha 25 de Febrero de 2.013 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Eibar en autos de Divorcio Contencioso nº 390/2011, aclarada por Auto de 21 de Marzo de 2013, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el único sentido de que en las visitas intersemanales el padre recogerá al menor a las 12:00 horas en el colegio y lo reintegrará al domicilio de la madre a las 17:00 horas, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.