Sentencia Civil Nº 250/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 304/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2014-0001535
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000304/2014-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 001196/2013
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE
Apelante/s: Cristobal
Procurador/es: GLORIA GARCIA CAMPOS
Letrado/s: INMACULADA A. SANCHEZ CERVIÑO
Apelado/s: Alicia
Procurador/es : M. AUXILIADORA MARQUEZ MUÑOZ
Letrado/s: JOAQUIN JOSE MARTINEZ ALBERCA
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a dieciséis de septiembre de dos mil catorce
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000250/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Cristobal , representada por la
Procuradora Sra. GARCIA CAMPOS, GLORIA y asistida por la Lda. Sra. SANCHEZ CERVIÑO, INMACULADA
A., frente a la parte apelada Dª. Alicia , representada por la Procuradora Sra. MARQUEZ MUÑOZ, M.
AUXILIADORA y asistida por el Ldo. Sr. MARTINEZ ALBERCA, JOAQUIN JOSE, y Mº FISCAL, contra la
sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido
Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001196/2013 se dictó en fecha 5-12-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Márquez Muñoz en representación de la Sra. Alicia , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO POR D. Cristobal Y Dª Alicia ; con los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos: 1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesa, salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y disolviéndose la sociedad de gananciales.

2.- El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sobre las dos hijas menores de la pareja será conjunto por ambos progenitores, si bien convivirán individualmente con la madre Dª Alicia . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de las hijas deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo..

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijas, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público, concertado o privado) o contratación de actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc tanto si entrañan algún gasto como si están cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de las menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por las menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión(bautismo, comunión, confirmación y similares en otras religiones) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran las menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio fuera de la provincia o al extranjero( salvo viajes vacacionales), siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas o relaciones vigente y/ o apartarlas de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

La guarda y custodia exclusiva o convivencia individual ostentada por la madre custodia o conviviente comporta estar en compañía y al cuidado de las menores en la atención diaria e incluye la potestad de tomar decisiones habituales y rutinarias tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de las menores(asistencia a fiestas de cumpleaños, dormir una noche en casa de un amigo, ir al cine etc) siempre y cuando no impliquen una actividad de riesgo(como por ejemplo un deporte de riesgo como el alpinismo) y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas o relaciones con el progenitor no custodio o conviviente, resolver las cuestiones relativas a la ropa que han de utilizar para vestirse, almuerzo que se prepara para el colegio, comidas en el propio domicilio, asistencia a excursiones previstas durante la jornada escolar etc.

El progenitor que se encuentre en compañía de sus hijas podrá adoptar decisiones respecto a las mismas, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia vital o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con una menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijas, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de las menores en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de las menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijas, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de sus hijas y su estado de salud físico y psíquico.

De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación en fiestas o festivales escolares, boletines de notas, calificaciones o evaluación, sanciones o absentismo escolar e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores y servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de las menores ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica de las menores, proporcionar dos copias de los informes, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de las menores.

Las menores podrán estar presentes en acontecimientos familiares, tales como bautizos, bodas, comuniones, etc., tanto de la familia materna como paterna, debiendo ambos progenitores comunicárselo mutuamente con la debida antelación, y facilitar la asistencia de las niñas a tales actos.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, las menores deberán ser entregadas por un progenitor al otro acompañadas de su documentación personal (D.N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria) o tener un duplicado o copia en cada domicilio( pudiendo solicitarlo cualquiera de los progenitores a la Consellería de Sanidad), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

Por último es conveniente aclarar que la custodia o convivencia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores de manera individual, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia.

Para el buen cumplimiento de este régimen de guarda y custodia establecido en interés de las menores; se aconseja a los progenitores el cumplimiento del siguiente decálogo: 1. Nunca desacredite a su ex-cónyuge delante de sus hijas, ya que ellas se sienten 'parte de su padre' y 'parte de su madre', con lo que la crítica puede dañar su autoestima.

2. No utilice a sus hijas como mensajeros entre usted y su ex-cónyuge. Cuanto menos se sientan ellas parte de la pelea entre sus padres, mejor entenderán la situación.

3. Tranquilice a sus hijas haciéndoles entender que ellas no tuvieron ninguna responsabilidad en la separación. Muchas de ellas asumen como propias las causas de la ruptura.

4. Anime a sus hijas a que vean con frecuencia a su ex-cónyuge. Haga todo lo posible por estimular las visitas.

5. En cada paso de su divorcio, recuérdese a sí mismo que sus propios intereses no son los de sus hijas, por los que no debe incluirlos en ninguna negociación.

6. Sus hijas pueden ser estimuladas a actuar como su 'corresponsal' en la casa de su ex-cónyuge.

Trate de no pedirles que le cuenten nada que no sea del interés de ellos. Deje a sus niñas ser niñas.

7. Si usted siente que no puede asumir el trance de la separación con calma y responsabilidad, pida asesoramiento terapéutico urgente. Sus problemas pueden trasladarse a sus hijas, complicándoles aún más el poder enfrentar con éxito la situación.

8. Cumpla con sus obligaciones económicas, 'alimentos' de sus hijas, en forma mensual y sin interrupciones. Sepa que de no hacerlo, las perjudicadas serán sus hijas, que además de tener que enfrentar una situación familiar compleja, deberá soportar faltas materiales, lo cual puede tener un efecto permanente por el resto de su vida.

9. Si usted es un padre/ madre responsable, y no está recibiendo los 'alimentos' por parte del que tiene obligación, no traslade su enojo a sus hijas. Esto alimenta en ellas el sentimiento de abandono, y las pone en situaciones muy difíciles.

10. Dentro de lo posible, no efectúe demasiados cambios en la vida de sus hijas. Si además de soportar la separación deben cambiar de residencia y de escuela, tardarán mucho más en superar el trauma del divorcio de sus padres.

- Por último, no es ocioso insistir en que estos conflictos, cuentan además con un cauce de solución extrajudicial, nada desdeñable, como es la mediación familiar a la que se atribuyen las siguientes ventajas: a) la mejora de la comunicación entre los miembros de la familia; b) la reducción de los conflictos entre las partes en litigio; c) facilita las acuerdos amigables; d) asegura el mantenimiento de las relaciones personales entre los padres e hijos; e) reduce los costes económicos y sociales que el divorcio representan para los miembros de la pareja y para el propio Estado; y f) reduce el tiempo de solución de los conflictos. Además, es de todos sabido que los procedimientos de familia difícilmente pueden resolverse para bien a través de un trámite contencioso puro dada su naturaleza de conflicto interpersonal y la mediación puede paliar en gran medida las deficiencias coyunturales del litigio judicial. Cuando una pareja quiere dejar de serlo, acude a un juzgado en busca de que la justicia resuelva sus desacuerdos, lleva consigo una historia común que ahora quiere disociar, un bagaje de sentimientos y afectos, conflictos y rencores que difícilmente pueden expresarse mediante el lenguaje de las leyes. Las parejas que pasan por este trance en sus vidas, deben concienciarse de que la mediación, como modalidad alternativa de solución de sus conflictos interpersonales, les permite llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica. La finalización del proceso por acuerdo de mediación o por sentencia fundada en acuerdos derivados de dicho proceso provoca a las partes una mayor satisfacción personal y evita conflictos futuros y una judicialización de la vida familiar.

Señala a estos efectos la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 19-1-12 (que se remite a otras anteriores de 2-7-09, 2-7-09, 5-3-10,30-5-10 y 18-6- 10) que la utilidad de la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llega a soluciones menos traumáticas que la judicial que dicta sentencia interpretando y aplicando correctamente la norma jurídica, resultando un vencedor y un vencido, cuando los temas jurídicos, tanto más si son familiares, tienen o pueden tener un trasfondo humano, al que sí llega el instituto de la mediación.

3.- Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas o relaciones amplio y flexible, el régimen de visitas, comunicaciones o relaciones mínimo establecido a favor del progenitor no custodio o conviviente Sr. Cristobal con sus hijas menores consistirá en: - fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes donde las recogerá hasta el lunes por la mañana reintegrándolas de nuevo al centro escolar.

- dos tardes intersemanales que, en defecto de acuerdo serán la de los martes y jueves desde la salida del colegio donde las recogerá( o caso de ser festivo, desde las 17 horas en el domicilio materno) hasta las 20 horas en que las reintegrará al domicilio materno.

El lugar de entrega y recogida será el domicilio familiar, salvo cuando la entrega o recogida se efectúe en el centro escolar en que cursen sus estudios las menores. Ambos progenitores deberán comunicarse fehacientemente cualquier cambio de domicilio a fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relación de ambos padres con las menores y el cumplimiento del régimen de visitas y el resto de los derechos y las obligaciones derivadas de la patria potestad.

El régimen de visitas o relaciones previsto a favor del progenitor no custodio o no conviviente ha de ser compatible, en su caso, con las actividades extraescolares que realicen las menores, de manera que el progenitor no custodio se hará cargo de acompañarlas y de su asistencia a dicha actividad y sin perjuicio de que las partes, de común acuerdo, puedan, adaptar tales actividades al régimen de visitas señalado.

Las menores habrán de realizar, mientras permanezcan en compañía del progenitor no custodio, sus tareas y deberes escolares( ya sea en fines de semana, tardes intersemanales o periodos vacacionales).

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un 'puente ', reconocido por el centro escolar donde cursen sus estudios las menores, se considerará agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia de las menores con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana. Los días festivos intersemanales no constitutivos de puente se alternarán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo a la madre el primer día festivo a partir de la presente y así sucesiva y alternativamente, estableciéndose a efectos de constancia y conocimiento, tanto para los progenitores como para las hijas, el calendario anual de festividades intersemanales a principios de cada anualidad. Igualmente, las menores deberán pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables.

Cuando les corresponda estar en compañía del padre las recogerá a las 10 horas y las reintegrará al domicilio materno a las 20 horas.

El día del cumpleaños de las menores, el progenitor que no tenga consigo sus hijas podrá estar con ellas por la tarde una hora entre las 18.00 horas y las 20 horas, respetando la celebración que pudiera efectuarse.

Cada uno de los progenitores podrá comunicarse todos los días telefónicamente o por Internet, videoconferencia, Messenger, skype, whatsapp, line o nuevas tecnologías que faciliten la comunicación a distancia con sus hijas cuando éstas estén con uno de ellos siempre que no entorpezca su rutina ordinaria de comidas, descanso y estudio.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a las menores el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

- Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, comenzando la madre por disfrutar el primer subperíodo durante las Navidades de los años pares y el padre el segundo y así alternativamente con los años impares.

- En cuanto a las vacaciones de verano, se entenderá dividido dicho lapso temporal vacacional en dos periodos comprensivos, por un lado, desde las 11.00 horas del día inmediatamente posterior al de conclusión de las actividades escolares y el mes de julio y, por otro, el mes de agosto hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al reintegro a la actividad escolar, correspondiendo el derecho-deber de la madre de comunicar con sus hijas y tenerlas en su compañía el primero de los periodos citados los años pares y el segundo en los años impares; corresponderá al padre, por tanto, y referido a dichos periodos vacacionales, el derecho-deber de disfrutar de la compañía de sus hijas el segundo de los periodos citados los años pares y el primero en los años impares.

Y respecto a las vacaciones de Semana Santa, durante los años pares tendrá a las hijas la madre durante la primera mitad: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio( normalmente jueves santo) hasta las 18 horas del martes siguiente y la segunda( desde las 18 horas de dicho martes a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases) al padre y viceversa durante los impares.

En el supuesto de que las menores disfruten de la 'Semana Blanca' en el colegio y no realicen ninguna actividad con el centro escolar, pasará la misma un año con cada uno de los progenitores, asimismo de forma alternativa, correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

En caso de enfermedad de las menores o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarlas en el domicilio del otro( no en el supuesto de un simple resfriado o gripe sino una enfermedad más grave), avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar a las menores donde se encuentren sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia. Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con las menores, informando cada progenitor al otro del número de teléfono y lugar en que las pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada.

4.- Se atribuye el uso del domicilio familiar así como el del ajuar y mobiliario existente en su interior a la madre Sra. Alicia y a las hijas comunes haciéndose cargo la usuaria de manera exclusiva de todos los gastos inherentes a su uso y propiedad y conforme a lo pactado en escritura de préstamo hipotecario.

5.- Fijar la cantidad de 600 euros mensuales en concepto de gastos ordinarios para las dos hijas, cantidad que deberá ser satisfecha por el Sr. Cristobal por anticipado dentro de los siete primeros días de cada mes a partir del mes de diciembre de 2013 inclusive, en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la beneficiaria, y actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el articulo 227 del Código Penal . La actualización se producirá sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación. En la primera revisión se tomará como base de cálculo la cantidad antes citada, operando las restantes sobre el importe que se viniera satisfaciendo en el momento de practicarlas.

6.- Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de sus dos hijas. A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido o ropa, asistencia médica, educación e instrucción(libros y material escolar) y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella. Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los correspondientes a vestido, ocio ordinario, los uniformes, libros y material escolar o docente no subvencionado, matrícula, seguro escolar, aula matinal, cuota de apa, aportación voluntaria en colegios concertados, comedor escolar, transporte escolar, recibos emitidos por el centro escolar, excursiones escolares de una jornada de duración, teléfono móvil y acceso a internet de los menores, gastos médicos y farmacéuticos habituales por enfermedades comunes y cubiertos por la seguridad social, etc.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, vacunas, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios en España o al extranjero, campamentos de verano, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, clases particulares ya sean deportivas, culturales, formativas o de otra naturaleza, etc).

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases particulares de apoyo o refuerzo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar. Son gastos extraordinarios de carácter sanitario los odontológicos y tratamientos bucodentales( incluida la ortodoncia, prótesis dentarias, aparatos correctores como los brakets, colocación de piezas dentales nuevas, servicios o tratamientos dentales de cualquier clase, raspajes, curetajes, empastes, endodoncias, desvitalización, colocación de fundas, implantes), terapias de logopedia, psicólogo, prótesis o aparatos ortopédicos( plantillas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas etc), fisioterapia, rehabilitación incluida la natación con prescripción facultativa, prótesis ópticas( monturas y cristales de gafas, lentillas y renovación o reposición de unas u otras por variación de graduación, rotura, sustracción o pérdida), gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos, y en general los no cubiertos por el sistema de sanidad pública. Las intervenciones quirúrgicas de cirugía ocular por láser para reducción o curación de miopía u otras defectos en la visión, al igual que las de cirugía estética reparadora, se considerarán gastos médicos necesarios no urgentes cuando su realización sea recomendada por un facultativo especialista. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, que no sean necesarias por no tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez.

También tienen la consideración de extraordinarios por su carácter no usual, de una parte, las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano y campamentos, y, de otra parte, los viajes al extranjero, las fiestas de cumpleaños u onomásticas, y otras celebraciones necesarias de los niños como la Primera Comunión. Se consideran gastos extraordinarios los de obtención del carnet o permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores, tasas y clases precisas para ello y los gastos a satisfacer para la expedición de títulos y grados académicos. Es un gasto extraordinario el traje de bautizo y comunión del menor.

No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica y acompañando la documentación precisa. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito . Expresamente se debe contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia para que deban ser sufragados por mitad los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta al domicilio del hijo o el coste de universidades privadas.

Con relación a las clases particulares y cursos de idiomas en el extranjero, la Sección 4ª Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en auto de 30-9-10 expone que para que sea exigible la contribución es preciso acreditar la necesidad de las clases en función del rendimiento escolar(autos de 11-7-07 y 29-1-09). En cuanto a los cursos en el extranjero, la misma Sala tiene declarado que es dudoso que las estancias individuales y voluntarias en el extranjero para perfeccionar el conocimiento de idiomas puedan merecer la consideración de gasto extraordinario de contribución obligatoria puesto que, aún teniendo en cuenta que se trata de una actividad formativa complementaria y cada vez más conveniente no puede reputarse siempre de estricta necesidad y también ha de ponderarse su coste normalmente elevado en relación con la situación económica de los interesados, de manera que para considerarlos como gastos extraordinarios ha de estarse a la posible existencia de indicaciones de que ambos cónyuges o progenitores hayan consentido no sólo en la realización del curso sino en su contribución, y también a la valoración de su situación económica, de la que podrán resultar elementos para que la negativa de uno de ellos a contribuir pueda considerarse injustificada(autos de 11-7-07 y 28-2-08).

Por lo que se refiere a viajes de estudios realizados al final del curso o de un determinado periodo de escolarización, hay obligación de contribuir por mitad, siempre que su coste sea moderado y que se trate de los viajes realizados por todos o la mayor parte de los alumnos y organizados por el propio centro escolar, asociaciones de padres, etc, pudiendo en función de las circunstancias merecer el mismo tratamiento los campamentos de verano organizados de manera análoga y excluyéndose en cambio las actividades puramente voluntarias y recreativas(autos de 15 de junio y 29 de noviembre de 2006).

En todo caso, la reclamación por vía de ejecución de gastos extraordinarios no expresamente previstos en la presente resolución habrá de verificarse por el progenitor que lo interese a través del procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC .

7.- D. Cristobal abonará a Dª Alicia 400 euros mensuales en 12 mensualidades al año en concepto de pensión compensatoria a partir del mes de diciembre de 2013 inclusive Y DURANTE EL PLAZO DE TRES AÑOS extinguiéndose automáticamente a partir de dicha fecha. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la beneficiaria, con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el articulo 227 del Código Penal .

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es susceptible de ser recurrida en apelación dentro de los veinte días hábiles siguientes a su notificación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante y de conformidad con lo previsto en el artículo 774 párrafo 5, de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas en la misma.

Asimismo y de conformidad con lo prevenido en la disposición adicional 15ª introducida por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre que modifica la LOPJ y es de aplicación a partir del 5-11-09, para recurrir en apelación la presente resolución habrá de consignarse la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos de este juzgado o en caso contrario no se admitirá a trámite dicho recurso y si posteriormente te estimara total o parcialmente dicho recurso, se devolverá a la parte el importe del depósito consignado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a las actuaciones y se incluirá en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en la instancia, la pronuncia, manda y firma Mª Luisa Carrascosa Medina, magistrado- juez de primera instancia nº ocho.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Cristobal , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000304/2014 señalándose para votación y fallo el día 15-09-14.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia atribuyó a la madre la convivencia individual de las 2 hijas del matrimonio, con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre; otorgó a las menores y a aquella el uso del domicilio familiar; estableció a cargo de éste una pensión alimenticia de 300 # mensuales para cada una de las hijas, así como la obligación de ambos progenitores de asumir por mitad el pago de los gastos extraordinarios; y por último reconoció a la demandada una pensión compensatoria de 400 # mensuales durante un periodo de 3 años.

Apela el demandante el fallo de instancia en el único extremo relativo a la custodia materna fijado en sentencia, denunciando error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez a quo, y vulneración del artículo 5 de la la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, al haber rechazado el régimen de convivencia compartida propuesto por el recurrente, el cual resultaba plenamente ajustado a derecho frente a los motivos sustanciales esgrimidos por la Juzgadora, relacionados con el hecho de haber sido la madre quien se había ocupado de las hijas hasta la separación de hecho, y encontrarse el padre en serias dificultades para conciliar su actividad laboral con el debido cuidado de sus hijas.



SEGUNDO .- La Sentencia del TSJCV de 6-09-2013 ha declarado como doctrina de la Sala lo siguiente: 1º) en orden a la interpretación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/ 2011 de 1 de Abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación autonómica constituye circunstancia que altera por sí misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal en cada caso concreto y por vía de modificación de las medidas definitivas. Y 2º) respecto de la interpretación del artículo 5 de la citada Ley , que el establecimiento o, en su caso, mantenimiento del régimen de custodia individual requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos por la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente expresamente recogidos en dicho precepto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17-12-2103, recogiendo la doctrina expuesta en anteriores sentencias, ha señalado que el régimen de convivencia compartida resulta sin duda la mejor solución para el menor, por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a mantener dicha relación; sin que constituyan obstáculo para fijar dicho régimen las malas relaciones de los padres, salvo que afecten de modo perjudicial al menor. Igualmente se ha señalado que el informe psicosocial, aun siendo relevante, no es de ineludible cumplimiento, si del mismo se deduce la posibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida desde un marco de diálogo de los padres, que no consta que sea deficiente.



TERCERO .- A tenor de la doctrina reseñada, y frente al criterio expuesto en sentencia contrario a fijar por ahora un régimen de convivencia compartida de las 2 hijas del matrimonio, la Sala considera que en el caso de autos no existen argumentos sólidos para eludir el régimen reclamado por el apelante. En efecto, las menores cuentan con 6 y 8 años, y mantienen una buena relación con su padre, que las atiende y cuida perfectamente cuando ejerce el derecho de visitas que se le otorgó en sentencia; además de contar con la ayuda de sus padres, que residen en la misma finca familiar pero en vivienda independiente. No puede estimarse como obstáculo a lo dicho el que los progenitores acordaran libremente durante el matrimonio asumir un papel diferente en relación con la familia, de manera que la madre prefirió dedicarse a las labores del hogar, mientras que el padre fue el que se encargó de trabajar fuera de casa para obtener los recursos económicos en beneficio del grupo, porque ello no implicó que aquel se desentendiera del cuidado de sus hijas y fuera la madre la única que se ocupara de tal menester. Por otro lado, la situación laboral del hoy recurrente no le impide atender a sus hijas, contando además con la ayuda de sus padres cuando por circunstancias laborales tuviera que ausentarse algún día de la ciudad y marcharse a Jijona o a Murcia para las labores de mantenimiento industrial que desarrolla con otro socio; y en último término tampoco figuran en autos, por no haberlo considerado necesario la Juzgadora, informes sociales, médicos o psicológicos contarios al régimen de convivencia compartida reclamado por el apelante, que en este caso se evidencia como el más idóneo para que las menores puedan seguir manteniendo una relación permanente con ambos progenitores, teniendo en cuenta que los dos poseen capacidad parental para atender y cubrir las necesidades de sus hijas, quienes necesitan la presencia de ambos en sus vidas para lograr una mayor estabilidad emocional y un desarrollo integral tras la ruptura conyugal de aquellos. Por consiguiente, debe prosperar en este sentido el recurso del apelante y decretar, por periodos semanales, el régimen de convivencia compartida de ambos progenitores con sus 2 hijas; distribuyéndose por mitad los periodos vacacionales, a excepción de los meses de Verano en que se desarrollará por quincenas, y asumiendo cada uno de ellos los gastos corrientes de los menores mientras permanezcan en su compañía, así como por mitad el resto de los gastos ordinarios que precisen aquellas. Ahora bien, teniendo en cuenta que el padre desarrolla una actividad empresarial generadora de los recursos económicos que han permitido cubrir las diferentes cargas familiares, mientras que la madre no obtiene ingresos en este momento, resulta ajustado a derecho exigir que el padre contribuya, en todo caso, a la cobertura de las necesidades de las 2 hijas con la suma mensual de 300 #, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes, con la correspondiente revalorización anual en función del I.P.C. En cuanto a los desembolsos extraordinarios que precisen las menores, deberán ser sufragados por mitad entre aquellos.



CUARTO .- En consecuencia con lo razonado, procede estimar en parte el recurso del demandado y revocar el fallo de instancia en los términos arriba expresados, sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada, según dispone el artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Campos, en nombre y representación de D. Cristobal , contra la Sentencia de fecha 5-12-2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, dictar una nueva acordando lo siguiente: 1º) La atribución a los litigantes, de manera compartida por periodos semanales, el régimen de convivencia con sus 2 hijas Josefina y Natalia . A falta de acuerdo entre los interesados, se dispone como día de intercambio el lunes, donde el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el Centro Escolar, haciéndose cargo de esa semana el otro progenitor, y así de forma alternada.

2º) Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, el padre los años pares, y los impares la madre; a excepción de los meses de Verano en que se desarrollará por quincenas.

3º) Cada progenitor asumirá los gastos corrientes que los menores generen mientras permanezca en su compañía, y por mitad el resto de los gastos ordinarios; sin perjuicio de lo cual, el padre contribuirá, en todo caso, a la cobertura de las necesidades de sus hijas con la suma mensual de 300 #, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes, con la correspondiente revalorización anual en función del I.P.C. Los gastos extraordinarios que precisen las menores deberán ser sufragados por mitad entre ambos. Y todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.