Sentencia Civil Nº 250/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 327/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00250/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 327/14
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a veintiuno de Octubre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Juicio Verbal (Guarda, Custodia y Alimentos) nº 59/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº
3 de Avilés, Rollo de Apelación nº327/14 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA Ángeles ,
representada por la Procuradora Doña Elena Cimentada Puente y bajo la dirección de la Letrado Doña Diana
Antuña García, como apelado y demandado DON Marco Antonio , representado por la Procuradora Doña
Concepción Landeira Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Gonzalo Botas González y el MINISTERIO
FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintitrés de junio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por D. Marco Antonio frente a Dña. Ángeles , debo acordar y ACUERDO la separación de hecho de la pareja con el consiguiente cese de la presunción de convivencia y la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge, quedando revocados los consentimientos y poderes, con las siguientes medidas definitivas derivadas de dicha declaración: 1º Ejercicio conjunto de la patria potestad, con las consecuencias inherentes al mismo, esto es, ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a su hijo tomen en el futuro y deberán comunicarse entre sí todas las decisiones que adopten respecto al menor, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas, debiendo intervenir por tanto ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o de modelo educativo, decidiendo conjuntamente para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, así como en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización como al modo de llevarlo a cabo; no obstante, el progenitor que en cada momento se encuentre con el menor podrá adoptar decisiones sin previa consulta en el caso en que exista situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascedentes o rutinarias que en el normal discutir de la vida con un menor pueden producirse. Asimismo, ambos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo, y concretamente a que se les facilite información académica y sanitaria que cualquiera de ellos solicite, 2º Guarda y custodia de la menor a favor de su padre, 3º Régimen de visitas a favor de la madre consistentes, a falta de acuerdo, de visitas, y no en estancias con pernocta, que tendrán lugar tres tardes intersemanales, que serán los lunes, miércoles y viernes, desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas, así como todas las tardes de los sábados, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el Punto de Encuentro Familiar, debiendo evitarse en todo caso el contacto con la pareja de la madre, D. Desiderio .

4º Uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 de Las Vegas (Corvera), a favor padre e hija.

5º Pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo de la madre, por importe de 200 euros al mes, más el 50% de los gastos extraordinarios derivados de la menor, entendiendo por tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, matrículas del colegio, instituto y en su caso universidad o centro de formación profesional, libros y material escolar, gafas, tratamiento de ortodoncia, clases particulares y actividades extraescolares.

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre costas, en atención a la especial naturaleza de este tipo de procedimientos.

Líbrese oficio al Punto de Encuentro Familiar a los efectos oportunos.

Líbrese oficio al Juzgado de Instrucción nº 5 de Avilés para su remisión a las Diligencias previas seguidas contra Desiderio por presunto delito de abuso sexual sobre la menor Maribel , para su conocimiento a los efectos oportunos'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Ángeles , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la demandada, quien, tras alegar que la situación tenida en cuenta para otorgar la custodia al padre y el restrictivo régimen de visitas a la madre, se había resuelto al dictar auto de sobreseimiento provisional respecto a la denuncia por abusos sexuales de la menor por el compañero sentimental de la madre, interesó la revocación de la sentencia, dictando otra en su lugar en lo que con carácter principal se otorgue la custodia a la madre, con una serie de medidas inherentes al cambio de custodia y que se elimine la recogida y entrega de la menor en el Punto de Encuentro Familiar y que la menor no tenga contacto con la pareja de la madre.

Subsidiariamente, aún cuando no lo lleva al suplico, interesa o bien que se mantenga el convenio transaccional de 15 de noviembre de 2.011 o se amplíe el régimen de visitas en la forma establecida en su escrito (fol. 120).

La parte apelada y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Se centra el debate en determinar si se mantiene la custodia a favor del padre o si las nuevas circunstancias que aduce la madre pueden conducir a un cambio de custodia o, subsidiariamente, a ampliar el régimen de visitas.

Resulta necesario reseñar los siguientes datos: 1ª- Demandante y demandado son padres de una niña nacida el NUM002 de 2.011, y pusieron fin a la convivencia en noviembre de 2.011, estableciendo una serie de medidas de común acuerdo, atribuyendo el uso de la vivienda a Don Marco Antonio y la custodia a ambos progenitores por semanas.

2º- La demandada convive desde otoño de 2.011 con otra pareja, que fue denunciada el 31 de enero de 2.014 por abuso sexual hacia la menor.

3º- Se dicta auto de medidas provisionales coetáneas el 3 de marzo de 2.014, por cuya virtud se atribuye la custodia al padre, con un régimen de visitas estricto y limitado con la madre en el PEF y sin pernocta, prohibiendo al compañero sentimental de la madre acercarse a la menor.

4º- El auto dictado en la Diligencias Previas 191/14 acuerda el sobreseimiento provisional, al considerar que no se había detectado indicadores compatibles con la posible concurrencia de ser víctima de abusos sexuales por parte de la pareja de la madre, sin perjuicio de que la menor haya estado expuesta a expresiones y conductas inapropiadas que no implican índole sexual hacia ella.

Ciertamente el auto dictado en las Diligencias Previas, que sobresee provisionalmente la denuncia por abusos sexuales del compañero de Doña Ángeles a la menor, determinó un nuevo panorama que sí debe ser tenido en cuenta para atribuir la custodia a una y otro progenitor. Pero también ha de tenerse presente que en autos obran pruebas concluyentes que inclinan a este Tribunal a mantener la atribución de la custodia al padre.

No debe olvidarse que existe un informe pericial psicosocial del que se desprenden una serie de conclusiones que abocan a mantener la medida relativa a la custodia, pues la exploración del padre y su entorno se revelan como más beneficioso para el correcto desarrollo de la menor, mientras que la situación personal de la madre denota una cierta inestabilidad, permaneciendo desde los 7 años en un Centro Residencial hasta que pasó a convivir con el demandante y la madre de éste, resultando llamativo que desde que tiene otra pareja haya cambiado tres veces de domicilio en un período de dos años y medio. Junto a ello los técnicos del Equipo Psicosocial han observado en la exploración psicológica de Doña Ángeles una tendencia o evitación sutil de la responsabilidad, derivando la misma hacia los demás.

En este contexto se realiza la evaluación de la niña, señalando que la situación de desconcierto de la menor aumentaba en los momentos previos al intercambio semanal durante el período de custodia compartida de los progenitores. En definitiva, los peritos se postulan por atribuir la custodia al padre y establecer un sistema más amplio de contactos materno filiales (fol. 99), que, por otro lado se comparte en el escrito de oposición al recurso en su alegación o motivo cuarto (fol. 131).

Así las cosas, procede estimar parcialmente el recurso en el único sentido de establecer un régimen de visitas a favor de Doña Ángeles consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Centro Escolar hasta el domingo a las 20:00 horas, la tarde del miércoles cuando corresponda fin de semana y la de los miércoles y jueves cuando no corresponda, siendo todo ello con recogida en el Centro Escolar y entrega en el PEF, así como la mitad de períodos vacacionales escolares, distribuyéndose los meses de verano por quincenas alternas, teniendo en cuenta lo que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso implica la no imposición de costas de esta alzada ( art.

394 en relación con el art. 398 LEC ) Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Ángeles contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de junio de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el siguiente sentido: 1.- El régimen de visitas a favor de la madre consistirá en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Centro Escolar hasta el domingo a las 20:00 horas, la tarde del miércoles cuando corresponda fin de semana y la de los miércoles y jueves cuando no corresponda, siendo todo ello con recogida en el Centro Escolar y entrega en el PEF, así como la mitad de períodos vacacionales escolares, distribuyéndose los meses de verano por quincenas alternas. Se mantendrá la entrega en el PEF, teniendo en cuenta la consideración cuarta del informe psicosocial.

2.- Se elimina la prohibición de evitar todo contacto con la pareja de la madre Don Desiderio .

3.- Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

4.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.