Sentencia Civil Nº 250/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 379/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00250/2014
S E N T E N C I A nº 250
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de
Mallorca, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1049/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº.1 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 379/2014, entre partes, de
una, como parte actora apelante, D. Eduardo , D. Angustia , D. Inocencio y Dª. Fidela , representados por la
Procuradora de los Tribunales Dª. CRISTINA SUAU MOREY y asistidos por el Letrado D. RAMÓN BARADAT
FONTANET; y de otra, como parte demandada apelada, D. Patricio y Dª. Pilar , representados por la
Procuradora de los Tribunales Dª. MAGDALENA TUR PEREYRO y asistidos por la Letrada Dª. MARGARITA
FERRER TORRES.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eivissa, se dictó Sentencia nº 108 con fecha 28 de abril de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA la demanda presentada por la Procuradora Doña María Victoria Martínez García, en nombre y representación de Don Eduardo , Angustia , Don Inocencio y Doña Fidela , contra Don Patricio y Doña Pilar , y se ABSUELVE a Don Patricio y Doña Pilar de los pedimentos formulados frente a ellos.

SE ESTIMA parcialmente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Doña Susana Pilar Navarro Marí, en nombre y representación de Don Patricio y Doña Pilar contra Don Eduardo , Angustia , Don Inocencio y Doña Fidela , y se DECLARA la nulidad de pleno derecho del contrato privado suscrito entre las partes litigantes el 28 de marzo de 2001, con la consecuencia de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, por lo que se Declara la obligación de los actores en reconvención de devolver a los actores principales las cantidades percibidas a cuenta del precio, más los intereses legales que se hayan devengado desde su recibo y, la obligación de los actores principales de devolver a los demandantes en reconvención la cosa objeto del contrato.

En materia de costas debe estarse a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución' .



SEGUNDO.- La expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 23 de septiembre de 2014, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- En la tramitación de recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda principal, de juicio ordinario, por parte de D. Eduardo , D. Angustia , D. Inocencio y Dª. Fidela , contra D. Patricio y Dª. Pilar , en suplico de que se dicte Sentencia por la que 'estimando la demanda, se condene a los codemandados a elevar a público los pactos contenidos en el referido contrato privado de segregación y compraventa cuya copia aporto con esta demanda como documento señalado con el número DOS.

Estableciendo que para el improbable caso de resultar denegada por el Sr. Registrador de la Propiedad la inscripción de la segregación autorizada por la licencia concedida por el Ayuntamiento de St,. Antoni de Portmany el día 29 de marzo de 1995 con simultánea agrupación de los 1.000 m2 vendidos a la finca colindante propiedad de mis representados (registral núm. NUM000 ) procede decretar la inscripción a nombre de mis representados y por título de compraventa, de una participación del 78'99% sobre la finca registral núm.

NUM001 (equivalente a los 1.000 m2 que en su día les fueron vendidos de una finca que tiene registrados un total de 1.266 m2).

Todo ello con expresa condena al pago de las costas ocasionadas con la interposición del presente procedimiento', fue contestada por éstos últimos, quienes a la vez formularon demanda reconvencional, en suplico de que se 'dicte Sentencia declarando: - La resolución del contrato por imposibilidad legal sobrevenida de su cumplimiento.

- La obligación de mis representados, cuyo cumplimiento ya han ofrecido, de devolver a los actores las cantidades percibidas a cuenta del precio, más los intereses legales que se hayan devengado desde su recibo.

- Y la consiguiente obligación de los actores de devolver a mis representados, al recibo de las citadas cantidades e intereses, la efectiva posesión del terreno que fue objeto de la compraventa' ; asimismo contestada por los demandantes iniciales; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 28 de abril de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA la demanda presentada por la Procuradora Doña María Victoria Martínez García, en nombre y representación de Don Eduardo , Angustia , Don Inocencio y Doña Fidela , contra Don Patricio y Doña Pilar , y se ABSUELVE a Don Patricio y Doña Pilar de los pedimentos formulados frente a ellos.

SE ESTIMA parcialmente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Doña Susana Pilar Navarro Marí, en nombre y representación de Don Patricio y Doña Pilar contra Don Eduardo , Angustia , Don Inocencio y Doña Fidela , y se DECLARA la nulidad de pleno derecho del contrato privado suscrito entre las partes litigantes el 28 de marzo de 2001, con la consecuencia de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, por lo que se Declara la obligación de los actores en reconvención de devolver a los actores principales las cantidades percibidas a cuenta del precio, más los intereses legales que se hayan devengado desde su recibo y, la obligación de los actores principales de devolver a los demandantes en reconvención la cosa objeto del contrato.

En materia de costas debe estarse a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución' .

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de los demandantes principales, alegando que la porción a segregar se halla identificada y vallada; que los actores tomaron inmediata posesión de la misma; que con el contrato privado de compraventa se acompañó la licencia de segregación; y denunciando error en la valoración de la prueba pues la segregación ya resultó autorizada por el Ayuntamiento en 1995; que no puede decretarse una nulidad si concurren expreso consentimiento de los contratantes, objeto cierto y causa legal; y, subsidiariamente, reconocer a los actores la propiedad de la participación, correspondiente a la superficie adquirida en la finca registrada a nombre de los reconvinientes (un 78'99% del pleno dominio).

La representación procesal de los demandados-reconvinientes se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que los vendedores nunca engañaron al Ayuntamiento ni a los compradores; que la imposibilidad es originaria según la normativa urbanística aplicable, lo que conlleva la nulidad del contrato; que la petición subsidiaria de asignación de una cuota proindiviso sobre la totalidad de la parcela implica una novación de la obligación; y que procede reponer las cosas al estado previo a la celebración del contrato; por todo lo cual interesa que se 'dicte resolución desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos; condenando a la parte recurrente al pago de las costas causadas' .



SEGUNDO.- Procede reseñar, con carácter previo, las caracterizaciones, objeto y determinación de la prestación, así como si la obligación principal fue incumplida, o resultó extinguida, y sus causas; si ha habido modificación de la obligación; y las consecuencias derivadas de tales cuestiones. Asimismo, si concurren o no todos los elementos del contrato y si éste ha resultado ineficaz.

Las cosas y los servicios no representan el objeto de la obligación, sino el contenido o el objeto de la actividad o del comportamiento prometido por el deudor: Puede afirmarse entonces que las cosas y los servicios constituyen el objeto inmediato de la prestación y, por tanto, el objeto mediato de la obligación.

La prestación, para ser considerada idónea, debe reunir los siguientes requisitos: posibilidad, licitud y determinación.

La conducta prometida por el deudor debe ser posible, pues evidentemente nadie puede considerarse vinculado a la realización de actos irrealizables.

Se concluye que la imposibilidad originaria de la prestación constituye un obstáculo insalvable para el nacimiento de la obligación, ya que ésta carecería de objeto propiamente hablando. Por el contrario, la imposibilidad sobrevenida no afecta al nacimiento de la obligación, sino a su eventual o futuro cumplimiento.

El requisito referente a que la prestación debe encontrarse determinada es un presupuesto o una consecuencia de la estructura propia de la relación obligatoria. Sólo existirá una obligación cuando el deudor sepa a qué queda obligado, y el acreedor conozca la conducta prometida por el deudor que llegado el caso puede reclamar. De lo contrario, resultaría necesario un nuevo acuerdo entre las partes o la fijación de un elemento de la obligación cuya inexistencia provoca su falta de nacimiento.

Y, basta con que la prestación sea determinable sin necesidad de alterar los términos originarios del título constitutivo de la obligación.

El Código Civil dispone en efecto, con carácter general, en el art. 1273 que: 'el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie' ; mientras que otros varios preceptos, reguladores de algunas figuras contractuales concretas, manifiestan que es igualmente posible que la indeterminación inicial del objeto de contrato no sea óbice para la perfección del mismo, siempre que el propio contrato contenga los criterios oportunos para efectuar posteriormente la identificación del objeto del contrato sin necesidad de un nuevo acuerdo o pacto entre las partes contratantes.

La doctrina ha propugnado una traslación de tales proposiciones normativas al campo más amplio de las obligaciones (sean contractuales o no), concluyendo que el requisito de la determinación de la prestación no debe ser entendido estrictamente, como exigencia ineludible del momento genético de la obligación.

Conforme a ello, la identificación exacta de la prestación puede ser conocida inicialmente o en un momento posterior de la dinámica de la relación obligatoria. En el primer caso, se habla de determinación de la prestación o se afirma, sin más, que está determinada. En el segundo, suele indicarse que existe una determinación o indeterminación relativa o, lo que es lo mismo, que la prestación es determinable antes de su exigibilidad y cumplimiento conforme a una serie de normas, reglas o criterios que se encuentran contemplados en el propio título constitutivo de la obligación (contrato, sentencia, disposición legal, etc.).

La idea de determinabilidad de la prestación, no tiene pues más sentido que subrayar la posibilidad de que la prestación quede sencilla o aproximativamente identificada en el momento inicial, para ser precisada y perfilada con posterioridad. En definitiva, la prestación puede ser determinada o determinable.

El problema fundamental que plantea la denominada indeterminación relativa de la prestación consiste naturalmente en establecer las reglas que permitan convertir la prestación determinable en determinada, en dependencia de los datos de hecho: - En ciertos supuestos, la indeterminación viene provocada porque la identificación del objeto de la prestación se ha realizado sólo mediante la referencia a un género de cosas, cuya determinación concreta se consigue aplicando las reglas normativas propias de las obligaciones genéricas.

- En algunos casos, la determinabilidad desaparece en virtud de un acto de elección entre varias prestaciones posibles. Las reglas aplicables se identifican con el régimen normativo establecido por el Código Civil para las obligaciones alternativas.

- Existen igualmente supuestos en los que la determinación concreta de la prestación se obtiene mediante el recurso a elementos externos a la propia obligación constituida, requiriendo tener en cuenta ora una determinada circunstancia de hecho, ora la intervención de un tercero, extraño a las partes de la obligación.

La idea fundamental en la materia radica, pues, en que la prestación será considerada determinable o susceptible de determinación cuando su concreción no dependa de futuras actuaciones de las partes vinculadas por la relación obligatoria. En otro caso, estaríamos frente a obligaciones incompletas o irregularmente constituidas que, por tanto, requerirían una redefinición del título constitutivo de la obligación.

Y, en el supuesto específico de autos -como se verá- concurre imposibilidad originaria de la prestación, ante la falta de objeto , lo que hace inviable el nacimiento de la obligación.

Por otra parte, el cumplimiento consiste en la exacta realización de la prestación o conducta debida.

Con ella el deudor puede dar por concluida la relación obligatoria y desentenderse o liberarse de la misma.

Para que el cumplimiento extinga la obligación, el acreedor ha de verse satisfecho mediante la realización exacta de la prestación. Consiguientemente, se afirma, con razón, que son requisitos del pago o cumplimiento la identidad, integridad e indivisibilidad del pago .

El art. 1166: 'El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor' .

En las obligaciones de carácter positivo la identidad de la prestación considerada es la única que tiene eficacia liberatoria para el deudor, por haberse producido el cumplimiento.

La identidad de la prestación, en principio, favorece tanto al deudor como al acreedor, al permitirles conocer cuál ha de ser la desembocadura normal de la relación obligatoria. Por ello, el art. 1166 considera que el deudor no puede conminar al acreedor a recibir una cosa o una prestación de hacer distinta a la prevista, 'aun cuando fuere de... mayor valor que la debida' .

Mas, de no mediar la voluntad favorable del acreedor, el deudor no puede llevar a cabo prestaciones distintas a la establecida, pues la entrega de aliud pro alio genera el incumplimiento de la obligación y el acreedor puede resistirse legítimamente a la recepción de la prestación distinta sin que sea constituido en mora creditoris , ni por consiguiente quepa el pago mediante consignación.

La claridad del alcance del requisito de la identidad de la prestación en términos teóricos no debe ocultar, sin embargo, que en la práctica, la cuestión resulta mucho más vidriosa en los supuestos límite en que las partes discuten sobre aspectos de detalle, habiendo declarado la jurisprudencia en más de un caso que, cuando las diferencias entre la prestación debida y la prestación ofrecida no son relevantes o de consideración, el acreedor no debe oponerse al pago. Sin embargo, la identidad de la prestación no alcanza sólo a los aspectos principales de la prestación, sino que comprende incluso las cuestiones de orden secundario o accesorio.

La completa y total ejecución de la prestación viene requerida por el art. 1157: 'No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía' .

De alguna forma, la identidad y la integridad de la prestación se encuentran profundamente relacionadas, pues es evidente que si la prestación ofrecida por el deudor (por ser incompleta) no es exactamente la misma contemplada en el título constitutivo de la obligación, se estaría conculcando el requisito de la integridad.

La conveniencia, no obstante, de la previsión normativa del art. 1157 es indiscutible, pues recalca o remacha que la prestación ha de ser no sólo la misma, sino que debe ejecutarse de forma total y completa.

La integridad de la prestación excluye, en principio, que el cumplimiento o pago de la misma pueda realizarse por partes o de forma fraccionada aunque el objeto de la prestación sea por naturaleza divisible.

La regla de la indivisibilidad de la prestación conoce, no obstante, frecuentes excepciones, como evidencia la misma lectura del artículo fundamental dedicado a la misma por el Código Civil: 'A menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación. Sin embargo, cuando la deuda tuviera una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda' (art. 1169).

Según el encabezamiento del precepto transcrito, la indivisibilidad de la prestación puede ser excluida convencionalmente, por acuerdo de las partes en el propio título constitutivo de la obligación o como derivación necesaria de la propia naturaleza de la relación obligatoria. Cabe igualmente que, llegado el momento del pago, el acreedor renuncie a la indivisibilidad y admita pagos parciales, en el entendido de que la obligación originaria sigue subsistente por el resto de la cantidad adeudada sin que haya novación alguna de la relación obligatoria.

En el caso , la imposibilidad es de carácter objetivo , además de originaria .

Y, la nulidad del contrato representa el supuesto más grave de ineficacia. Por ello, suele ser adjetivada como 'nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho'.

Las razones o causas que predeterminan la nulidad absoluta de los contratos son de extraordinaria gravedad. Y, en efecto, así es: 'La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho -dice la STS de 13 de febrero de 1985 - tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales..., pues según el art. 1261 del Código Civil no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa' .

Son causas de nulidad radical del contrato: 1. La carencia absoluta o inexistencia (excluidos, por tanto los denominados vicios del consentimiento, pero no la violencia absoluta) de cualquiera de los elementos esenciales. En tal caso, de conformidad con el art. 1261, 'no hay contrato' .

2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y determinación .

3. La ilicitud de la causa.

4. El incumplimiento de la forma sustancial.

5. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden público (arts. 6.3 y 1255), en cuyo caso suele hablarse, directamente, de contrato ilegal.

6. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro (o consentimiento uxorio o marital: art. 1322.2).

El Derecho dota a la acción de nulidad (vehículo procesal tendente a lograr que el Juez decrete la nulidad del contrato) de una serie de caracteres: A) Es imprescriptible, es decir, puede ser ejercitada en cualquier momento.

B) Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el contrato nulo.

Dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a la celebración del presunto contrato.

A ello atiende el art. 1303 del Código Civil : 'declarada la nulidad... los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...' .

La restitución ha de tener lugar, en principio, en forma específica o in natura (devolviéndose los contratantes precisamente las cosas que fueron transmitidas en base el contrato nulo). No siendo ello posible, conforme a las reglas generales, procederá la restitución (recíproca o no) del equivalente pecuniario en dinero.

En tal sentido, establece el art. 1307 (criticable por exigir como presupuesto de la reparación pecuniaria que la cosa se haya perdido) que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha' (art. 1307).

Pues bien, la compraventa supone la obligación por parte del vendedor de entregar una cosa determinada a cambio de un precio cierto en dinero o signo que lo represente, que deberá ser satisfecho por el comprador. Ello supone que, propiamente hablando, el objeto de la compraventa es doble: la cosa a entregar y el precio a pagar.

Por lo que se refiere a las cosas, pueden ser corporales e incorporales o derechos; muebles e inmuebles, presente y futuras; pero, en cualquier caso, han de reunir una triple condición: 1) Que sean de comercio lícito, conforme a la exigencia impuesta genéricamente por el art. 1271.

2) Que tengan existencia real o posible : esto es, no resulta indispensable que la cosa objeto de venta exista en el momento de celebración del contrato si se prevé la posibilidad de su existencia en la fase de ejecución.

3) Que la cosa haya sido objeto de determinación o sea susceptible de ello. En consecuencia no es preciso que esta determinación sea actual, basta que pueda llegar a determinarse la cosa sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes, conforme al art. 1273.



TERCERO.- El minimum de elementos que acredita la existencia e un contrato válido viene representado por el consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero, dado el reconocimiento de la autonomía privada, es obvio que las partes pueden introducir en el contrato previsiones complementarias (no requeridas legalmente) de las que dependa la propia eficacia del contrato celebrado.

Ello obliga a distinguir entre lo que se ha dado en denominar: a) elementos esenciales del contrato, y b) elementos accidentales del contrato.

Los primeros deben estar presentes en todo contrato para que, válidamente, se pueda hablar de tal.

Por ello es tan tajante e imperativo el art. 1261 del Código Civil , que formula en sentido negativo la necesidad de concurrencia de todos (o de los tres) los elementos esenciales del contrato: 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimiento de los contratantes.

2º. Objeto cierto que sea materia del contrato.

3º. Causa de la obligación que se establezca'.

En el caso no se discute la libre formación del consentimiento contractual, sino si el objeto era imposible o si hubo imposibilidad sobrevenida.

En tal sentido, dispone el art. 1265 que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo' .

Y, según el art. 1266: 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo' . Conforme a ello, el error causante de la posible anulabilidad puede recaer sobre datos objetivos del propio acuerdo contractual cuanto respecto de la otra parte contratante: en el primer caso, suele hablarse de error esencial o sustancial; en el segundo, de error sobre la persona.

Respecto del error esencial o sustancial, la referencia objetiva del error es clara en el art. 1266, pues, como señalara ya la STS de 14 de junio de 1943 , 'al remitirse en él a las condiciones de la cosa... bien claramente enseña que la justificación del carácter esencial del error ha de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto' .

En efecto, el error -que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad- debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo; por tanto, el error sustancial es simultáneamente un error de carácter objetivo.

Aunque el art. 1266 se limite a prescribir que el error ha de ser esencial o sustancial, se requiere igualmente para invalidar el contrato que se trate de un error excusable . Con semejante calificación se pretende indicar que el contratante que incurre en yerro debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido.

Con mayor claridad, la jurisprudencia -en vez de recurrir a la idea de excusabilidad- prefiere afirmar que el error 'no sea imputable a quien lo padece' ( SSTS de 18 de abril de 1978 y 16 de diciembre de 1957 ) o que resulta intrascendente cuando pudo evitarse mediante el empelo de una regular diligencia ( STS de 7 de abril de 1976 ).

Debe existir, finalmente, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato, de forma tal que resulta exigible probar que dicho error es determinante. Esto es, que de no haber existido error, no se habría llegado a la efectiva celebración del contrato.

La existencia del error es evidentemente una cuestión de hecho que, por lo dicho hasta ahora, recae además sobre circunstancias de la cosa - objeto de contrato o sobre cualidades de la persona con que se contrata.

Para el art. 1261 del Código Civil , uno de los elementos esenciales del contrato lo constituye el ' objeto cierto que sea materia del contrato' . En dicha locución queda claro que el Código entiende por objeto los bienes o servicios que, materialmente hablando, son contemplados en el intercambio que subyace en todo contrato.

Dicho entendimiento se ve ratificado en los artículos en que se desarrolla el 1261.2: los artículos 1271 1273 hablan insistentemente de cosas y servicios, como realidades materiales sobre las que pueden recaer las obligaciones o las prestaciones de los contratantes. De otra parte, los requisitos referidos al objeto del contrato (posibilidad, licitud y determinación) se cohonestan mejor con la perspectiva material que se plantea el Código ( 'objeto... que sea materia del contrato' ) que si se hubieran de entender referidos a la prestación propia de cada uno e los contratantes.

Conforme a los arts. 1271 y 1273, los requisitos del objeto del contrato son tres: licitud, posibilidad y determinación: A) Licitud: Según cabe deducir fácilmente del art. 1271, tanto las cosas cuanto los servicios objeto de contrato han de ser lícitos: a) Respecto de las cosas, el Código excluye del ámbito contractual 'las cosas que están fuera del comercio' .

b) En relación con los servicios, el art. 1271.3 excluye del contrato 'todos los servicios que sean contratos a las leyes o a las buenas costumbres' .

B) Posibilidad : Dispone el art. 1272 que 'no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles' .

C) Determinación o determinabilidad: Aunque el Código se refiera en el art. 1273 exclusivamente a las cosas, este requisito es igualmente aplicable a los servicios. Una vez perfeccionado el contrato, se requiere que la cosa o el servicio que constituya su objeto quede determinado.

En caso contrario, sería necesario un nuevo pacto o acuerdo de las partes para estar conformes en el objeto del mismo (con lo que sería necesario concluir que, hasta entonces, no había habido propiamente contrato, sino conversaciones preparatorias).

De ahí que el Código no requiera como requisito sine qua non que el objeto contractual quede absolutamente determinado, sino que le baste con que el objeto sea determinable 'sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes' (art. 1273).

Y, respecto del objeto, en este caso era imposible desde el inicio , pues no cabía una segregación de parte de la parcela según las normas urbanísticas municipales, lo que se equipara a la falta del mismo, que conlleva la nulidad y la consiguiente reposición de bies y cosas al estado justo anterior a la celebración del contrato.

Por demás, procede distinguir entre informe, autorización, certificación, certificado y licencia municipales, a los efectos de poder validar actos de parcelación. Así, el art. 78 del Real Decreto 1093/1997 prevé que: 'Los Registradores de la Propiedad exigirán para inscribir la división o segregación de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad, que deberá testimoniarse literalmente en el documento' ; el art. 79.1 que: 'En caso de división o segregación de fincas realizadas en suelo no urbanizable, cuando de la operación que corresponda resulten parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo o, en todo caso, aun siendo superiores, cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable, los Registradores de la Propiedad actuarán con arreglo a lo establecido en este artículo.

1. Los Registradores de la Propiedad, cuando, a pesar de haberse autorizado la escritura pública, tuviesen la duda fundada a que se refiere el número anterior y no se aportase la licencia correspondiente, remitirán copia del título o títulos presentados al Ayuntamiento que corresponda, acompañando escrito con solicitud de que se adopte el acuerdo que, en cada caso, sea pertinente y con advertencia expresa de que en caso de no contestación se procederá con arreglo a lo establecido en este artículo. La remisión de la documentación referida se hará constar al margen del asiento de presentación, el cual quedará prorrogado hasta un límite de ciento ochenta días a contar de la fecha de la remisión' ; el art. 80 que: 'Fincas de dimensión inferior a la parcela mínima de cultivo. Cuando se trate de actos de división o segregación de fincas inferiores a la unidad mínima de cultivo, los Registradores de la Propiedad remitirán copia de los documentos presentados a la Administración agraria competente, en los términos previstos en el apartado 5 del artículo anterior. Si dicha Administración adoptase el acuerdo pertinente sobre nulidad del acto o sobre apreciación de las excepciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio , remitirá al Registrador certificación del contenido de la resolución recaída. En el caso que transcurra cuatro meses desde la remisión o de que la Administración agraria apreciase la existencia de alguna excepción, el Registrador practicará los asientos solicitados. En el supuesto de que la resolución citada declarase la nulidad de la división o segregación, el Registrador denegará la inscripción. Si dicha resolución fuese objeto de recurso contencioso- administrativo, el titular de la finca de que se trate podrá solicitar la anotación preventiva de su interposición sobre la finca objeto de fraccionamiento' ; y el art. 81 que: 'Parcela urbanística indivisible. En el caso de que la parcela resulte indivisible como consecuencia de lo dispuesto en la legislación urbanística se aplicarán las siguientes reglas: 1. Para poder reflejar en el Registro de la Propiedad la cualidad de indivisible de una parcela, el Ayuntamiento correspondiente comunicará al Registrador las dimensiones de la parcela mínima, de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, con referencia a las fincas concretas sobre las que se pretenda la actuación.

2. Cuando con la edificación permitida o existente se hubiese agotado la totalidad del aprovechamiento materializable sobre la finca, el Ayuntamiento lo comunicará al Registro de la Propiedad al otorgarse licencia de edificación. Cuando la edificación consumiere sólo parte del aprovechamiento, la comunicación especificará la porción de terreno susceptible de segregación.

3. La cualidad de indivisible de la parcela se hará constar mediante nota al margen de la última inscripción de dominio vigente, cuando el Registrador de la Propiedad reciba la comunicación del número anterior y cuando se creen nuevas fincas por consecuencia de operaciones de modificaciones hipotecarias'.

Pues bien, a pesar de la identificación, vallado y toma de posesión de la parcela por parte de los actores, no consta la licencia correspondiente, sino mera autorización, posteriormente denegada por el Ayuntamiento y, salvo error inicial sobre la finca matriz, los vendedores no tenían intención de engañar ni a los compradores ni al Ayuntamiento.

A mayor abundamiento, obsérvese que la finca a segregar era la parcela de 1266 m2, nº NUM002 de la URBANIZACIÓN000 ', que constituye la finca registral nº NUM001 , catastral nº NUM003 ; que tal parcela ya fue segregada de la finca nº NUM004 ; que el contrato de compraventa de 1.000 m2 o parte de la indicada parcela nº NUM002 es de fecha 28 de marzo de 2001 (f. 22 y 23 de autos), es decir, con anterioridad a la adquisición por el vendedor según sentencia de 13 de abril de 2007 ; que el contrato especifica la autorización municipal según certificado de 29 de marzo de 2005, y se adjuntaba plano; que no se especificaba la clasificación ni la calificación urbanísticas de la parcela a segregar; que la segregación era para la agrupación a otra finca (f. 35 de autos); y que el Ayuntamiento, a 17 de octubre de 2012 informó desfavorablemente sobre la licencia de segregación; previa a la escritura de compraventa.

Deduce este Tribunal que en la solicitud de 15 de octubre de 2012 (f. 80 a 83) no se hizo constar el nº de finca registral (nº NUM001 ), sino sólo la procedencia de la porción de la matriz nº NUM004 (véase reversos de f. 76 y 77), amén de que la segregada (1000 m2) y la remanente (266 m2) son inferiores a la parcela mínima según normativa, por lo que certificó el Departamento de Urbanismo: 'En relación a su solicitud de fecha 15 de octubre de 2012 con registro de entrada 14250 sobre solicitud de licencia de segregación de parcela en la URBANIZACIÓN000 , el aparejador municipal D. Saturnino ha emitido en fecha 16 de octubre de 1012 el siguiente informe: 'En cumplimiento de lo dispuesto por la legislación vigente, el que suscribe, en calidad de técnico municipal, ante la solicitud presentada por Patricio relativa a SOLICITA LICENCIA DE SEGREGACION DE UNA PARCELA DE TERRENO DE 1000 M2 DE UN TERRENO DE 1.266 M2 UBICADO EN URBANIZACIÓN000 , PARCELA NUM002 , tiene a bien emitir el siguiente INFORME: El terreno señalado en el plano que se adjunta al dorso con el número NUM002 de 1.266 m2 de superficie, está calificado por el PGOU, aprobado definitivamente el 2 de junio de 1987, como SUP sector 3, afectado por la Modificación Puntual del PGOU, aprobada definitivamente por la Comisión insular de Urbanismo en sesión de fecha 17 de octubre de 1987, con la clasificación de ESPACIO LIBRE PUBLICO (ZONA VERDE).

Los parámetros previstos para la clasificación de Extensiva, correspondiente a la parte edificable del sector son los siguientes: - Parcela mínima .................................................................. 1.500,- m2 - Fachada mínima .................................................................. 20,- m - Edificabilidad ........................... 1,10 m2/m2, 0,37 m2/m2 - Ocupación ........................ Pl.Baja...25%; p.p.:50% s/Baja - Altura máxima .................................................................. 8,5 m - Altura total ..................................................................... 8 m - Nº de plantas ............................................................... 2 - Retranqueo a calle o zona pública ...... 3 m - Retranqueo a linderos .......................................... 3 m - Ajardinamiento mínimo de la parcela ... 55 % (Manteniendo el arbolado existente) - Volumen máximo en un edificio .................. 1.000/1.500 m2 - Uso ........................ Unifamiliar (una vivienda por parcela) Dado que la superficie de parcela a segregar es de 1.000 m2 y el remanente quedaría de 266 m2, ambas superficies por debajo de la superficie de parcela mínima prevista por la normativa, se informa desfavorablemente la licencia de segregación solicitada.' Lo que comunico a los efectos oportunos.

Sant Antoni de Portmany, a 17 de octubre de 2012.' .

En definitiva, el informe favorable inicial se refería a la finca matriz, y no a la parcela NUM002 , por desconocida a 1995 como registral nº NUM001 , e incluso en el año 2001, y no se acredita que el remanente de 266 m2 coincida con el de la finca matriz; y a falta de licencia de segregación, el contrato de compraventa deviene ineficaz por imposibilidad e incertidumbre del objeto, e impide elevarlo a escritura pública por la nulidad contractual.



CUARTO.- Por demás, tampoco merece estimación la pretensión subsidiaria de hacerles partícipes de la finca registrada, en tanto estima la Sala que no ha habido -ni previsto- novación extintiva ni modificativa; pues la idea de novación sugiere inicial y aproximativamente la renovación o modificación de algo, que lo mismo puede arrojar el resultado de que lo original renovado pierda su sustancia e identidad, cuanto la mera modificación, actualización o reconversión del original que, no obstante, sigue conservando su identidad.

Contempla el Código Civil la figura de la novación, ofreciendo un doble concepto de la misma: A) En algunos artículos, da a entender el Código que la novación de una obligación conlleva necesariamente la extinción de esta última, generándose una obligación nueva. Siendo así, cabe hablar de 'novación extintiva'.

En tal sentido, el art. 1156 afirma que las obligaciones se extinguen por la novación. Por su parte, el art. 1207 tiene un encabezamiento del siguiente tenor: 'Cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación...' .

B) Por el contrario, en otros artículos, el Código Civil parece estar presidido por la idea de que la alteración de la obligación preexistente o primitiva no supone necesariamente su extinción, sino que sólo ocasionará su modificación.

Así, textualmente, el art. 1203 dispone al principio que 'las obligaciones pueden modificarse...' . Por su parte, el artículo siguiente remacha que: 'para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles' (art. 1204).

Es decir, la alteración de los elementos y circunstancias de la obligación no conlleva, de forma necesaria, su extinción. La obligación primitiva subsiste, no obstante su modificación. Por consiguiente, en casos de tal índole, cabe hablar con absoluta propiedad de 'novación modificativa'.

La novación extintiva puede recaer sobre aspectos subjetivos u objetivos de la relación obligatoria. Se habla de 'novación subjetiva' cuando se produce la sustitución del acreedor o del deudor por otra persona diferente con intención claramente novatoria; esto es, extinguiendo la relación obligatoria primitiva u originaria.

La novación objetiva puede afectar tanto al propio objeto de la relación obligatoria cuanto a los demás aspectos de la misma que no incidan sobre las personas de acreedor y deudor. El art. 1203.1 afirma textualmente que se lleva a cabo 'variando su objeto o sus condiciones principales' .

Y, para que tenga lugar un supuesto de novación extintiva se requiere: 1. Que la voluntad o intención novatoria de los sujetos de la obligación (el denominado animus novandi ) no deje lugar a dudas.

Dicho requisito lo formula el art. 1204 del Código Civil : 'para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles' . Conforme a dicho precepto, queda claro que la voluntad novatoria ha de ser indudable, ya sea porque, de forma expresa, las partes dan por sentado que la obligación originaria se extingue y sustituye por otra, ya sea porque, tácitamente, se llega al mismo resultado en base a la imposibilidad de conciliar la nueva relación obligatoria con la primitiva.

2. La voluntad novatoria ha de ser común a ambos sujetos de la obligación y que, por tanto, la novación presupone el acuerdo y la consiguiente capacidad contractual de ambos para contraer una nueva obligación.

3. Que la obligación primitiva u originaria sea válida. En efecto, de conformidad con el art. 1208: 'la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor; o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen' . En el caso, falta la intención novatoria.



QUINTO.- La desestimación del recurso obligaría, en principio, a imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada; no obstante, en el caso de autos concurren circunstancias excepcionales, y serias dudas de hecho y de derecho, que autorizan la no imposición a la parte recurrente (actora reconvenida), en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad; y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Victoria Martínez García, en representación de D. Eduardo , D. Angustia , D. Inocencio y Dª. Fidela , contra la Sentencia de fecha 28 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eivissa , en los autos de Juicio Ordinario nº 1049/2012, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.