Sentencia Civil Nº 250/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3279/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-12/002632

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.045.42.1-2012/0002632

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3279/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 336/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: EMILIO BANET S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO

Abogado/a / Abokatua: PEDRO PABLO HERNANDEZ CESAR

Recurrido/a / Errekurritua: María Cristina , Luis , Victorio y URBIL BOCATA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MIREN MUGICA BOLUMBURU, MIREN MUGICA BOLUMBURU, MIREN MUGICA BOLUMBURU y MIREN MUGICA BOLUMBURU

Abogado/a/ Abokatua: MARIA RAQUEL MIGUEZ GARRIDO, MARIA RAQUEL MIGUEZ GARRIDO, MARIA RAQUEL MIGUEZ GARRIDO y MARIA RAQUEL MIGUEZ GARRIDO

S E N T E N C I A Nº 250/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ SUAREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 336/2012 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún, a instancia de EMILIO BANET S.L. - apelante - , representado por el Procurador Sr. JESUS ARBE MATEO y defendido por el Letrado Sr. PEDRO PABLO HERNANDEZ CESAR, contra Dña. María Cristina , D. Luis , D. Victorio y URBIL BOCATA S.L. - apelados - , representados por la Procuradora SSra. MIREN MUGICA BOLUMBURU y defendidos por la Letrada Sra. MARIA RAQUEL MIGUEZ GARRIDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22-5-14 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Upad de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irún, se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMOla demanda interpuesta a instancia del Procurador D. Jesús Arbe Mateo, en nombre y representación de EMILIO BANET S.L. contra Dª. Miren Múgica Bolumburu, en nombre y representación de D. Victorio , Dª. María Cristina , D. Luis y URBIL BOCATA S.L. y ESTIMANDO COMO ESTIMOla reconvención planteada de contrario DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandante al pago a la demandada de la cantidad de 1630,10 euros más los intereses legales que se devenguen así como a la resolución del contrato de fecha 30/04/2009, con condena a la parte demandante en las costas procesales causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 13-10-14 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se presentan tres motivos de impugnación que vamos a enunciar para su posterior y completo examen:

.- infracción procesal en base al art 459 de la L.E.Civil , por haberse incumplido lo prevenido en el art 265-3 de la L.E.Civil .

.- error en la valoración de la prueba, en concreto , de la documental y testifical en cuanto al incumplimiento del contrato.

Por todo ello, se solicita se anule, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida, dictándose otra por la que se estime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-Para analizar el recurso se efectuará una exposición de los hechos y pretensiones de los escritos rectores de la litis, de la demanda y contestación.

En la demanda se describe que:

.- Emilio Banet S.L. se dedica a la actividad profesional de construcción y suminsitro de materiales para la realización de obras.

.- el día 30 de abril de 2.009 se celebró contrato de ejecución de obra entre la actora y la demandada Urbil Bocata S.L. con motivo de la apertura de franquicia ' Bocata' en el Centro Comercial Urbil de Usurbil, avalando solidariamente el cumplimiento de la obligaciones contractuales y con renuncia expresa de los beneficios de orden, excusión y división los hoy codemandados.

.- con fecha 30 de abril de 2.009 y con carácter previo a la firma del contrato de ejecución de obra, el actor presentó a los demandados la valoración de los trabajos, que se hizo previa medición con el representante de la empresa , Sr. Victorio , que con su firma dió el visto bueno del mobilario-decoración que se iba a colocar en el establecimiento comercial.

.- un mes más tarde con fecha 22 de mayo de 2.009, el demandante entrega los materiales necesarios para la ejecución de la obra, como se refleja en el albarán.

.-por la ejecución de los trabajos y el suministro de los materiales, la mercantil y los restantes demandados, avalistas, se comprometían a pagar a la mercantil actora un total de 30.972 euros y firmaron igualmente las letras de cambio.

.- que al presentar las letras al pago resultaron impagadas, salvo la de vencimiento de 10 de octubre de 2.009.

.- que la actora reclamó judicialmente en procedimiento cambiario, puesto que los trabajos se realizaron de manera satisfactoria y efectiva y por lo tanto , debían ser abonados.

.- con fecha 23 de julio de 2.012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Irún en procedimiento cambiario 183/2.011 se dictó auto , por el que ' se sobresee el presente proceso pudiendo la parte actora promover nuevo juicio sobre el mismo objeto'.

En el fondo a la postre se esta instando el cumplimiento del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales regulado en el art 1.542 y siguientes del C.Civil , al haber cumplido el actor sus obligaciones.

En la contestación a la demanda se opone la exceptio non adimpleti contractus, que no se suministró el material ni se ejecutó la obra y se formula reconvención solicitando ex art 1.124 del C.Civil la resolución del contrato y restitución del precio que fue abonado, en concreto, la suma de 1.630 euros.

En la sentencia se desestima la demanda y se acoge la reconvención.

TERCERO.-El primer motivo de impugnación se refiere a la infracción procesal en cuanto en el acto de la audiencia previa por la apelante -actora se pretendió aportar a la causa una serie de documentos acreditativos de la existencia de un pleito anterior en que se reclamaba una determinada cantidad a los hoy codemandados personas físicas, en una operación de idénticas características ante la Upad de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún, así se pretendía aportar la demanda, contestación y la última resolución dictada en dicho procedimiento, documentos que se aportan en base a las alegaciones de la contestación a la demanda y que debieron ser admitidos, lo que ha causado indefensión a la parte apelante.

En el recurso se alega la infracción procesal en base al art 459 de la L.E.Civil producida en primera instancia, alegando la norma infringida causante de indefensión y que el apelante denunció la misma, en concreto, la infracción del art 265-3 de la L.E.Civil en cuanto a los documentos que han de aportarse con la demanda y contestación.

Por decreto de 24 de septiembre de 2.013, se tiene por contestada la demanda y formulada reconvención, presentándose contestación a la misma con fecha 24 de septiembre de 2.013, folio 220.

En la minuta para la audiencia previa de la parte actora se solicitaba la documental siguiente:

'Que se aporta en este acto al amparo de lo previsto en el artículo 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que consiste en los siguientes documentos:

i) Escrito de demanda de juicio ordinario presentado en nombre de mi mandante contra los mismos demandados personas físicas de esta Litis así como contra la entidad mercantil IRUN BOCATA S.L., que dió inicio a los autos 102/2012, que se sustanciaron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Irún. El supuesto de hecho es idéntico al que se sustancia en elpresente pleito, aunque referido a otro local.

ii) Escrito de contestación a la demanda anterior presentado por la representación procesal de IRUN BOCATA S.L., y de los demandados personas físicas. Ante el supuesto de hecho idéntico al que nos trae a este pleito, los demandados no niegan la existencia de la obra y del suministro de los materiales, así como reconocen la deuda derivadas de aquellos contratos.

iii) Última resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Irún en la que se requiere a las partes la aportación por escrito del contenido del acuerdo alcanzado'.

En el presente supuesto, la infracción procesal que se alega en la alzada se constriñe a la denegación de prueba documental propuesta en la audiencia previa por entender que la misma era pertinente a la vista de las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda.

En este supuesto, esta precisión no es baladí, ya que la denegación de prueba en la instancia no determina la nulidad a la que aboca la infracción procesal a la que se alude en el art 459 de L.E.Civil , sino que implicará que la misma, que la prueba denegada se peticione en la alzada, de conformidad con el art 460 ¿ 2-1 de la L.E.Civil .

Por lo que no cabe la estimación de esta infracción.

CUARTO.-Como señala la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2.013 : ' Pero todo lo anterior no puede analizarse de manera autonóma, sino que la totalidad de las pretensiones de la litis se encuentran conectadas con el cumplimiento o en su caso, incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación contractual existente entre las mismas, que constituye el sustento , el cumplimiento, de la pretensión de la actora y cuya carga le compete o en su caso, el incumplimiento, base del hecho impeditivo frente a la demanda principal y sustento de la pretensión de la demanda reconvencional y cuya prueba, obviamente, se exige al demandado ex art 217 de la L.E.Civil .

Es doctrina general que conforme al art. 1.124 del C.C . la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, pudiendo optar el perjudicado entre exigir el cumplimiento o la resolución, pero tal y como ha venido sosteniendo la moderna jurisprudencia del T.S., aunque ya no se exija una voluntad deliberadamente rebelde de incumplir el contrato, bastando que se frustren o malogren las expectativas contractuales de la otra parte, es preciso, en todo caso, para que se justifique la resolución unilateral: en primer lugar, que el que pide el cumplimiento o la resolución con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios haya cumplido por su parte todas las obligaciones a las que contractualmente se obligó ( T.S. sentencias de 21 de marzo de 2.001 , de 22 de abril de 2.004 y de 7 de octubre de 2.005 entre otras muchas); y en segundo lugar, que el incumplimiento tenga entidad suficiente para motivar la frustración del contrato, que sea esencial, que prive sustancialmente a quien lo invoca de lo que legítimamente podría esperar, que el objeto no resulte inhábil o se haya entregado cosa distinta de la pactada, que se justifique un interés jurídicamente atendible ( T.S.sentencias de 11 de abril de 2.003 , de 20 de septiembre y de 31 de octubre de 2.006 ), incumplimiento que si es total ( exceptio non adimpleticontractus) neutraliza la reclamación y si es parcial o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus) puede dar lugar a una rebaja o disminución del precio, pero en ambos casos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C ., como hechos impeditivos de la pretensión del demandante, es al demandado que los opone a quien corresponde acreditarlos.

Como señala la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2.009 :'la distinción conceptual entre la exceptio non adimpleticontractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S. 27 de marzo de 1991 , carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157 , 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda, preceptos todos ellos del Código Civil ) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia, de tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 , y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial'.

Lasentencia del TS, Sala 1ª, de lo Civil, de 31 julio 2007, rec. 3235/2000 , en lo referente a la aplicación de la excepción de incumplimiento contractual en virtud de las doctrinas del carácter recíproco acusado y de la equivalencia de las prestaciones, señala que esta excepción ha sido construida por la Jurisprudencia a partir del art. 1124 CC y las posibilidades que pueden abrirse ante una reclamación por incumplimiento, derivada de una obligación contractual, no se circunscriben exclusivamente a un efectivo incumplimiento total, en virtud de un eventual aliud pro alio, sino que es igualmente posible la existencia de un cumplimiento defectuoso; en este sentido, 'el tenor literal del art. 1124 CC permite la elección de hacer cumplir en su totalidad la obligación contractual a quien no ha cumplido, o ha venido a cumplir de forma defectuosa, sin que se pueda exigir a la contraria su prestación íntegra en tales casos.

Así,se justificaría la posición de la parte apelante al no haber abonado la totalidad de la cantidad presupuestada, pudiéndose acoger a la exceptio non adimpleti contractus, o a la más estricta exceptio non rite adimpleti contractus, por entender que la actora no cumplió de forma debida su prestación contractual.

Sobre estas excepciones es destacable, entre otras, la STS. de 17 febrero 1998 con el siguiente contenido: 'las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas producen determinados efectos especiales: resolución por incumplimiento, que prevé el art. 1124 CC ; la compensación en caso de mora, que contempla el último pár. art. 1100 CC y la necesidad de cumplimiento simultáneo de las mismas, lo que se conoce como exceptio non adimpleti contractus, que se desprende de los arts. 1100 , 1124 y 1308 CC , ello sin perjuicio de que la parte que cumple puede exigir el cumplimiento a la parte que no cumple'.

La aplicación de la mencionada excepción, ya sea en su literalidad más amplia (por falta de cumplimiento contractual), o en la más estricta (por cumplimiento defectuoso, como es el asunto de autos), trae consecuencia del principio de buena fe contractual (ex art. 7 C.Civil ), que debe regir las relaciones bilaterales entre las partes.'

La sentencia del TS de 28 abril 1999 , estableció que la exigencia del cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y consiguiente excepción non ad impleti frente a las reclamaciones abusivas, hay que entenderla en sus justos límites. El contraste debe establecerse entre las obligaciones básicas de los contratantes, las que se de no minan contraprestaciones, no pudiendo invocar, para excepcionar el incumplimiento contractual, otras obligaciones adicionales, por muy importantes que éstas puedan ser desde el punto de vista ético y jurídico. Precedentes de esta sentencia son otras muchas, como la STS de 21 marzo 1994 , de 8 junio 1996 , de 17 febrero 1998 o de 3 julio 1998 .O la STS 5 diciembre 1997 , que cita las STS de 6 noviembre 1987 y de 9 julio 1993 , según la cual el incumplimiento ha de tener un carácter esencial. Y la STS de 7 mayo 1996 , según la cual, para apreciar la procedencia de la excepción, el primer requisito es el de que las prestaciones mutuamente debidas han de ser interdependientes, de carácter recíproco acusado. No basta -añade la STS de 22 noviembre 1995 - aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. La doctrina de la interdependencia sinalagmática se destaca por la STS de 18 noviembre 1994 '.

QUINTO.-En el supuesto de autos, la parte actora insta el cumplimiento del contrato al haber cumplido el mismo sus obligaciones, frente a la tésis del demandado -reconviniente que solicita la resolución del contrato por incumplimiento de la otra parte, correspondiendo , por ende , a la actora acreditar el cumplimiento y a la demandada el incumplimiento de conformidad con el art 217 de la L.E.Civil .

Expuesto lo anterior, debe explicitarse que en el recurso se señala que de la documentación aportada con la demanda se desprende el objeto y entidad del contrato, que vienen constituidas por diferentes partidas de mobiliario, que no necesitan de grandes trabajos de montaje e instalación, se trata de fabricar dichos elementos de mobiliario y decoración y trasladarlos al destino dado por el cliente.

Por otro lado, también el apelante entiende no puede obviarse la existencia del albarán firmado, además, el Sr Victorio era consciente por haber hecho una operación similar que adeudaban la cantidad.

Y por último, a las testificales no puede atribuírsele el valor de desvirtuar documentos como el que antes hemos mencionado, máxime la entidad de la intervención de la obra, como se ha señalado anteriormente.

En conclusión, el actor-apelante sostiene que de la prueba sustancialmente documental queda acreditada la existencia del contrato, la amplitud y objeto del mismo, así como su cumplimiento.

Con anterioridad a abordar el objeto del recurso y dado que la alegación preferente y única es la relativa a la valoración de la prueba se efectuarán una serie de consideraciones en relación al recurso de apelación:

.- en el recurso de apelación se examinarán única y exclusivamente los puntos y cuestiones planteadas en el recurso, art 465-4 de la L.E.Civil .

.- en el proceso civil rige el principio de rogación, recogido en el art 216 de la L.E.Civil ,que obliga a resolver los asuntos según la aportación de hechos, pruebas y pretensiones de las partes.

.- consecuencia obligada del principio anterior, es la observancia del principio de congruencia que exige atender a las peticiones de las partes , al suplico de los escritos rectores de la litis para no conceder más, menos ni cosa distinta de la peticionada.

.- igualmente en el ámbito de los recursos se halla proscrita la reformatio in peius, a la que expresamente se refiere el art 465 -4 in fine de la L.E.Civil al señalar que : 'la sentencia no podra perjudicar al apelante , salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente obligado'.

La Jurisprudencia de manera reiterada mantiene que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segundainstancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : 'la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( T.S. sentencia de 16 de febrero de 2.011 ).

Y al demandado los hechos impeditivos o extintivos.

En cuanto a la carga de la prueba en la sentencia del T.S. de 14 de junio de 2.011 se mantiene que :'Como tenemos declarado en la sentencia 859/2010, de 31 diciembre :

1) 'Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria';

2) 'Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba, según ha declaró esta Sala en relación con el hoy derogado artículo 1214 CC ( T.S. sentencias de 24 de octubre de 2000 , 16 de octubre de 2000 , 20 de septiembre de 2001 , 6 de febrero de 2007 , 9 de mayo de 2007 , 3 de octubre de 2007 ), pués no son normas de valoración de prueba.

Criterio también sostenido respecto al 217 LEC ( T.S. sentencias de 2 de marzo de 2009 , 29 de diciembre de 2009 y 4 de febrero de 2010 ).

3) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( TS. sentencia de 08 de octubre de 2004 )'.

El contrato se aporta por el actor y en el mismo se acuerda la obra del restaurante Bocata, en concreto , mobiliario industrial-decoración con fecha de inicio a la fecha del contrato de 30 de abril de 2.009 con suministro de material y a abonar mediante diez letras, folio 15.

Que se efectuó una valoración de la obra firmada por el cliente con la misma fecha 30 de abril, cuyo importe sería de 26.700 euros , folio 17.

En el folio 19 se contiene el documento nº 3 emitido por el actor bajo el epígrafe de pedido-nota de entrega 00951, con fecha 22-05-2.009.

Y se aporta copia de las letras firmadas, folios 20 y siguientes.

Así como la documentación bancaria relativa a la devolución e impago de las mismas.

Con la contestación se acompaña escrito del actor en esta litis en que se instaba el desistimiento en el procedimiento cambiario, al que se opuso la otra parte como obra en auto de 2 de abril de 2.012, folio 181, y auto de 23 de julio de 2.012 en que se sobresee dicho procedimiento y se imponen las costas al actor, folio 184.

Como documento nº5 se aportan documentos suscritos por la Sra. Petra , que efectuaba la supervisión del local para la franquiciadora.

Y fotografias del local.

Facturas de Aki y Digitex de 2-11-2.009 y 30-11-2.009.

En el acto del juicio el Sr. Victorio manifiesta que:' fue el firmante de los documentos que se acompañan a la demanda y firmó la nota de entrega de material estos documentos en la operación de adquisición de Urbil Bocata S.L.

Y dentro de ese acuerdo actualizar la imagen de restaurante, que implicaba instalación y montaje, en el contrato no se habla de instalación, no recuerda qué pone en el contrato, hicieron una operación igual restaurante Irún, también se incluía actualización y se entregó el material, se hizo pago parcial, la obra no fue completa, no reclamaron por la falta de terminación, no tenían líquidez para un pleito.

Cuando firma contrato de ejecución de obra el 30 de abril firma también las letras y el mismo día la recepción de materiales y la valoración de los mismos, lo tomaron a risa, pero había confianza, era de fecha posterior, lo firmó, había confianza, habían hecho una operación igual y en aquella operación se entrego el material y se colocó el mismo, la operación dos partes entrega material y colocación, el actor, él, su mujer, entonces María Cristina , y Luis , estaba también Pedro Jesús , estaba era socio del Sr Cristobal y por ese presente, el 22 de mayo no recibió material alguno, intentó ponerse en contacto, con él, llamo al Sr Pedro Jesús le dijo no sabía nada del actor y tomó la determinación de ir a la entidad bancaria y no se pagase letra alguna Don. Cristobal .

A partir de esa fecha el 10 de junio el primer vencimiento, al no pagar, se puso en contacto el y le dijo que no iba a pagar algo que no había recibido, el material no se entregó ni se hizo al finales de septiembre, le llama el actor y que le haga el adelanto de una de las letras, no tiene liquidez y le dice que tiene que ponerlo en conocimiento de los socios, los socios se niegan a pagar sin recibir material y él por su propia decisión decide abonar por entender que estaba en un mal momento y era un amigo.

Después del 10 de octubre de pagar la letra no ha recibido nada, nunca jamás, y para ejecutar la obra en un centro comercial hay hablar gerencia, no ha pedido permiso a la gerencia ni seguridad del centro, les ha puesto en conocimiento su intención de hacer una obra, no ha reclamado judicialmente, llegando a octubre y diciembre, tenían dos casas hipotecadas y su intención era salvar esos inmuebles y no pensó le iba a meter cuatro pleitos, no tiene liquidez y tiene que perdir a terceras personas para venir aquí.

Las fotografias de 2.008 la supervisora de franquicias y las posteriores el mismo, la unica diferencia la colocación de las mesas y la otra un armario de reciclaje de basura lo hicieron Luis y él, y aportaron facturas en el procedimiento.

Los testigos, Pedro Jesús , que refiere que:' fue empleado del actor y con Benedicto compañero de trabajo, fue propietario de Urbil Bocata hasta el 5 de mayo de 2.009, vendió sus acciones a Victorio y María Cristina , estuvo presente en la firma del contrato, se firmó unas letras, contrato de obra y entrega de materiales, que estaba la fecha posterior le dijo Victorio , se hizo así Cristobal puso las condiciones de firma, algo parecido se hizo cuando le vendió Irun Bocata, si la firma de materiales se hizo antes en Irún Bocata no lo recuerda, estaba en la firma por interés en vender y porque Cristobal lo ponía así.

El local no se ha modificado nada, el Sr. Victorio le ha reclamado a Cristobal y Victorio le llamaba preocupado.

Ha estado en el local Urbil Bocata hace pocos meses, no había diferencia de cuando él era propietario.

Con los codemandados no tiene relación comercial con ellos.

Estuvo el 30 de abril en la firma de los documentos, en cuanto a la fecha de la nota de entrega estaba en la mesa donde se firmó todo y vi la fecha de la nota de entrega.

No le consta de que se hiciera entrega de material, porque no ha habido modificación en el local, le consta por los comentarios del Sr. Victorio , cuando no tenía contestación de Cristobal , del que él había sido socio Victorio , le llamaba a él.

En Irún se modificó el local, no sabe si no se ha pagado lo de Irún'.

La Sra. Petra mantiene que :' era supervisora de la franquiciadora de la marca, su trabajo hasta junio del año pasado era seguimiento de restaurantes para apliquen estandares de imagen y calidad en los puntos de venta, lo que se hace en un restaurente de la marca lo conoce, conoce que se cambio propietarios Urbil Bocata y tras el cambio de propietarios solo pequeño cambio de imagen, mínimo pintura madera, colocación de separadores en el restaurante, cambiar sillas de segunda mano, se le exhibe informe de supervisión de 2.008, el último informe de reforma en el local , no le consta otra reforma posterior.

Es la ultima intervención hasta junio de 2.013, documentos nº 6 , 7 y 8 las fotografías las ha hecho ella.

Reubicar los contenedores de basuras por normativa legal y colocar un soporte para dejar las bandejas.

Visitaba el establecimiento de Irún, en ese sí se hicieron reformas, la información en poder de la compañía.

No fue una reforma estructural a su modo de ver, de la estructura no se cambió nada'.

La Sra. Sonia que:' no tiene relación laboral con las partes, trabajaba de responsable de seguridad en el centro comercial, desde 2.008 a 2.010, cual era el protocolo para recibir materiales para una obra era y sigue siendo hay pedir autorización a gerencia que se lo comunica al puesto de seguridad para coordinarse con los nombres y DNIS, no que ella recuerde no hubo en ese local una obra de esa envergadura, lo recordaría porque sufren las consecuencias, conocen los locales y en obras andan más hay revisar ruidos, el polvo, etc, y lleva a cabo el responsable de seguridad, no se ha hecho obra de remodelación total del local, lo tenía haber sabido y controlarlo.

No ha controlado obra de esa envergadura en el local.

Por obra entiende algo que no sea colocar una bombilla, para sustituir mesa tendría pedir autorización, quedan registros en el centro comercial y para las sillas pués hay una zona de acceso y necesitan autorización , para la mercancía diaria no se necesita autorización, necesitan autorización para meter y sacar algo de un local, lo tiene que saber sino le frenan.

No se ha hecho cambio, han colocado muritos de madera y mostradores no'.

En este punto atendiendo a la entidad del contrato que se refiere a elementos de decoración, sustancialmente, así como a mostrador, que requieren cuando menos el transporte y colocación de los mismos en el establecimiento.

La realidad del cumplimiento del mismo, hecho constitutivo de la pretensión del actor, se entiende acreditada para el mismo por el albarán de entrega suscrito por uno de los demandados.

Efectivamente, es doctrina reiterada que los albaranes servirían para acreditar la entrega de las mercancías, pero dichos documentos, al igual que las facturas, serían documentos unilaterales que deberían ser objeto de valoración con las restantes pruebas practicadas de conformidad con el art. 384 de la L.E.Civil , sin que la mera aportación de documentos unilateralmente confeccionados por el actor, huérfanos de otra corroboración probatoria puedan, prima facie, entenderse que per se acrediten la existencia de la deuda.

Así partiéndose de que los albaranes son prueba de la entrega, según recoge el T.S. en sentencia, entre otras, de 12 de marzo de 2004 , se deberá examinar la restante prueba practicada fundamentalmente, la testifical.

La citada prueba se entiende por el demandado acreditativa del hecho obstativo y a su vez constitutivo de la pretensión articulada en la reconvención, del incumplimiento de sus obligaciones contractuales por el actor.

En este supuesto, será fundamental a la vista de las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda, negando ab initio que la nota de entrega aportada se firmara en dicha fecha, sino en fecha anterior con el contrato y negando también, que se suministrara el material comprometido ni se ejecutara la obra, será de aplicación el principio de facilidad probatoria ( arts 217- 7 de la L.E.Civil ) en orden a probar el pleno cumplimiento de la obligación para solicitar a su vez el cumplimiento por la parte contraria de su obligación de pago; ello obligará a acreditar el transporte, la efectiva entrega de la citada mercancía y su colocación en el establecimiento, por lo que ha de confirmarse la resolución recurrida.

SEXTO.-La desestimación del recurso supone la imposición de las costas de la alzada al apelante , arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación planteado en nombre y representación de Emilio Barnet S.L. contra la sentencia dictada por la Upad de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún, de fecha 22 de mayo de 2014 ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituído para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3279 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.