Sentencia Civil Nº 250/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1662/2012 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015609

Recurso de Apelación 1662/2012

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada

Autos de Familia. Guarda 1557/2010

APELANTE:D. Pablo Jesús

PROCURADOR: D. ESTEBAN MANUEL GARCÍA CASTELLANO

APELADA:Dña. Encarna

PROCURADORA: Dña. SONIA LÓPEZ CABALLERO

MINISTERIO FISCAL

Ponente:Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

En Madrid a 14 de marzo de 2014

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de relaciones paterno- filiales seguidos, bajo el nº 1557/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, don Pablo Jesús , representado por el Procurador don Esteban Manuel García Castellanos.

De la otra, como apelada doña Encarna , representada por la Procuradora doña Sonia López Caballero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de septiembre de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada se dictó Sentencia con nº 191/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede estimar en parte la demanda formulada por el procurador Sr. Rumbero Sánchez en nombre de Encarna contra Pablo Jesús y en consecuencia establecer como medidas definitivas:

1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre ejerciéndose conjuntamente la patria potestad por ambos progenitores.

2.- El régimen de vistas a favor del progenitor no custodio será en caso de desacuerdo, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que será entregado en el propio colegio, tarde de miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas con entrega en el punto de encuentro de Fuenlabrada; mitad e vacaciones de verano por quincenas alternas, mitad de vacaciones de semana santa y navidad eligiendo periodo la madre los años pares y el padre los impares. El progenitor que esté en compañía del menor deberá proporcionar al otro un número de teléfono y un horario para poder comunicarse con el menor.

3.- El padre abonará en concepto de alimentos para el hijo menor la cantidad mensual de 300 euros por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según las variaciones incrementadas del IPC que marque el INE. Los gastos extraordinarios necesarios y aquellos en que ambos progenitores estén de acuerdo serán de cuanta de ambos por mitad.

No procede expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días desde su notificación previo deposito previsto en la disposición adicional 15 de la LOPJ mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Juzgado.

Así lo ordeno, mando y firmo Dña. Luisa Hernán-Pérez Merino, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Fuenlabrada.'

En dicho procedimiento se dictó, en 12 de abril de 2012, Auto cuya parte dispositiva dice así: 'No ha lugar a la aclaración de la Sentencia recaída en autos con fecha 27 de Septiembre de 2.011, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución.

Así lo manda y firma S.S. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Pablo Jesús , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Encarna y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de su dirección Letrada, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Sr. Pablo Jesús muestra su discrepancia con el criterio decisorio recogido en la Sentencia de instancia, y solicita de la Sala que, con revocación de dicha resolución, sancione las siguientes medidas en relación con el hijo común:

-En lo que concierne al ejercicio conjunto de la patria potestad se establezca que ambos progenitores 'deberán comunicarse todas las decisiones que, con respecto a su hijo, adopten en el futuro, así como toda aquella que, conforme al interés prioritario del menor, deben conocer ambos progenitores. Tanto el padre como la madre deben participar en las decisiones que, con respecto al hijo común, hayan de adoptar en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, en el sanitario, las relacionadas con celebraciones religiosas y con el lugar de residencia del menor. Sobre esta base se impone la intervención de ambos progenitores en decisiones como la elección y/o el cambio de colegio y el cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto lo relativo al acto religioso en sí como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor que en ese momento esté en compañía del menor. No podrá modificarse la localidad de residencia del menor sin el consentimiento expreso de los dos progenitores. Al compartir la patria potestad, los dos progenitores deberán ser informados por terceros que todos aquellos aspectos que afecten al menor (información académica, boletines de evaluación, asistencia a reuniones con tutores, información médica). Con independencia de lo anterior, en situaciones de urgencia, el progenitor que esté en ese momento con el hijo podrá adoptar decisiones sin previa consulta, a fin de apartar al menor de un peligro'.

-La custodia del común descendiente debe atribuirse de modo alterno a ambos progenitores, por periodos semanales, con el correspondiente régimen de visitas y la asunción directa de los gastos del menor por cada uno de ellos en los períodos en que permanezca en su respectiva compañía.

-Caso de mantenerse al menor bajo la guarda materna, se amplíe el régimen de visitas a los puentes escolares agregados a los fines de semana, y a dos tardes entre semana, incluyendo la pernocta en ambos caso, o al menos en uno de dichos días.

-La aportación económica de dicho litigante para sufragar las necesidades alimenticias del hijo debe quedar reducida a 100€ al mes.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La controversia suscitada acerca del sistema de cuidado cotidiano del hijo común ha de encontrar respuesta judicial bajo la inspiración del principio del favor filii que, en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclama el artículo 39 de la Constitución , y desarrollan, con carácter general, los artículos 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , a cuyo tenor cualquier decisión de los tribunales que afecte a un menor habrá de basarse en el interés del mismo que, por su carácter prioritario, habrá de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Tal pauta de actuación judicial es reiterada, en supuestos como el que nos ocupa, por los artículos 92 y 159 del Código Civil , conforme a los cuales, si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio que los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad.

El régimen de custodia compartida, o alternativa, que, admitido con anterioridad en la praxis judicial, es contemplado expresamente en el citado artículo 92, a raíz de su reforma por la Ley 15/2005, de 8 de julio , requiere, en principio y como regla general, el acuerdo al respecto de ambos progenitores que, en cualquier caso, queda sometido a su imprescindible sanción por los tribunales, que deberán constatar que dicho sistema protege adecuadamente el interés superior del sujeto infantil. La falta de consenso de los padres sobre dicho régimen de corresponsabilidad, no excluye la posibilidad de su regulación judicial a petición de uno solo de ellos, conforme así lo recoge el apartado nº 8 del citado precepto, pero ello siempre que, superando el rigor dimanante de la dicción literal de dicha norma, la medida en tal modo postulada se revele como la más adecuada en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del hijo, con preferencia, por ello, sobre la asignación de tal cometido a uno solo de los referidos ascendientes.

En el caso que hoy nos ocupa, ha quedado acreditado que, desde la ruptura de la convivencia de los litigantes, en el mes de noviembre de 2008, el menor ha quedado conviviendo habitualmente con la madre quien, según el informe pericial practicado en el curso del procedimiento, ha ejercido como cuidadora principal de forma satisfactoria, mostrándose implicada en el proyecto educativo de Izán al que proporciona las pautas normativas y el afecto necesario para su desarrollo, disponiendo de un entorno adecuado para ejercer la custodia, valorando don Pablo Jesús de forma positiva la atención que aquélla ofrece al menor.

Cierto es que, según exponen las informantes, el menor se encuentra vinculado afectivamente a ambos progenitores, encontrándose uno y otro capacitado para el desempeño de la función debatida; pero también destacan que el Sr. Pablo Jesús no ofrece un proyecto claro respecto de la organización de la custodia compartida, exponiendo, en la ratificación del informe, que dicho progenitor refirió que el niño residiría, en las etapas en que le correspondiera su cuidado, en el domicilio de los abuelos paternos. Consideran igualmente las Peritos que el niño presentaba un desarrollo psíquico evolutivo normalizado, mostrándose correctamente adaptado a nivel personal, familiar y social, concluyendo que, al tiempo de emitir su informe, no se observan las condiciones objetivas para recomendar un régimen de custodia compartida, aconsejando que el niño continúe bajo el cuidado cotidiano de la madre.

Y no ofreciéndose a la consideración del Tribunal causas de entidad suficiente, con el debido respaldo acreditativo, que desvirtúen dichas valoraciones, que el Órgano a quo asume en cuanto determinantes de su criterio decisorio, habremos de concluir en lo correcto del pronunciamiento al efecto contenido en la Sentencia apelada, lo que conlleva el rechazo del petitum revocatorio al efecto deducido.

TERCERO.- La asignación de la expresada función a uno u otro progenitor no implica, por regla general, la exclusión del otro de los derechos y deberes integrados en la patria potestad, de conformidad con lo prevenido en los artículos 154 y siguientes del Código Civil , en modo tal que cualquier decisión de trascendencia para el hijo habrá de ser consensuada entre ambos progenitores, con intervención dirimente del Juez en caso de desacuerdo.

Y así ha de ser entendido el pronunciamiento al respecto contenido en la resolución impugnada, en el que, sin necesidad de un desarrollo expreso y minucioso, quedan comprendidas las diversas eventualidades a que hace referencia, en su postulación, la parte apelante, sin excluir otras muchas que, afectantes al desarrollo, cuidado y formación del hijo, pudieran surgir en el futuro, y que no pueden abarcarse en un catálogo o relación cerrados.

En consecuencia, y sin perjuicio de recordar a ambos litigantes las obligaciones que, al respecto, les incumben conjuntamente, habrá de estarse al pronunciamiento genérico al respecto contenido en la Sentencia de instancia.

CUARTO.- El denominado el ius visitandi, en los términos que recogen los artículos 94 y 160 del Código Civil , aparece configurado, a través de dicha regulación legal, no sólo en interés del progenitor no custodio sino, y fundamentalmente, como un derecho del sujeto infantil, en orden a propiciar unas relaciones amplias, frecuentes y fluidas con aquel de sus procreadores de cuya presencia en su vida cotidiana se le ha privado sin culpa suya.

La regulación al efecto realizada en el caso por la Juzgadora a quo se ofrece acorde a los diversos intereses puestos en juego a la través de la litis, propiciando un amplio sistema de estancias del menor en el entorno paterno, si bien el mismo deberá extenderse a los días festivos agregados, en puente escolar, a los fines de semana que correspondan al hoy apelante.

Por el contrario, ha de rechazarse la pretensión deducida sobre ampliación de las visitas intersemanales, y la pernocta durante las mismas del menor con el padre, en cuanto ello alteraría, según el informe pericial emitido, la rutina y estabilidad que el menor precisa en las etapas lectivas.

QUINTO.- Partiendo del deber que incumbe a los padres de prestar asistencia a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio ( artículo 39 de la Constitución ), y que deviene ineludible tratándose de descendientes sometidos a la patria potestad ( artículos 93 y 154 del Código Civil ), la determinación cuantitativa por los tribunales de la correspondiente prestación económica ha de ajustarse a criterios de equidistancia entre los necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo ( artículos 145 y 146 C.C .).

En el escrito rector del procedimiento, la Sra. Encarna cifra la aportación paterna a los alimentos del común descendiente en 350€ al mes, alegando que ella se encuentra en paro laboral, con una prestación, por tal concepto, de 914€ al mes, en tanto que el Sr. Pablo Jesús realiza trabajos temporales, habiendo obtenido recientemente una indemnización del Estado, haciendo mención igualmente, en cuanto factores determinantes de la prestación así articulada, a los gastos generados por el menor, tanto a título individual, como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que el mismo ha quedado integrado.

Pero, en el curso ulterior del procedimiento, ha quedado acreditado que los únicos recurso del Sr. Pablo Jesús son los procedentes del subsidio de desempleo, por importe de 426€ al mes, que se dicen agotados al tiempo de evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la descrita coyuntura, y aunque el importe de la pensión fijada por el Órgano a quo pudiera calificarse como adecuado en orden a la cobertura de las necesidades del común descendiente, tal medida acaba por ignorar los criterios de proporcionalidad recogidos en los citados preceptos, como así inclusive parece entenderlo la parte apelada, en su escrito de contestación al recurso, admitiendo la posibilidad de reducir el importe de la pensión a 250€ mensuales.

Por lo expuesto consideramos que la suma de 150€ al mes encuentra un acomodo más correcto en las previsiones legales analizadas que la que recoge la resolución impugnada, armonizándose así, en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis. Y en tal sentido, y con las precisiones que se dirán, se acoge en parte el último de los motivos del recurso, y ello sin perjuicio de la posible modificación futura de dicha prestación en el caso de cambiar las circunstancias que ahora condicionan el referido pronunciamiento.

SEXTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás que general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Pablo Jesús contra la Sentencia dictada, en fecha 27 de septiembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada , en procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido, bajo el nº 1557/2010, entre dicho litigante y doña Encarna , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, en lo necesario, a las recogidas en dicha resolución:

-El hijo común permanecerá en compañía del padre durante los días festivos agregados, en puente escolar, a los fines de semana correspondientes a dicho progenitor.

-Don Pablo Jesús , además de asumir en su mitad los gastos extraordinarios del hijo, contribuirá a sus alimentos con la suma de 150€ mensuales, que hará efectiva, en doce pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de octubre, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística .

Dicho pronunciamiento sustituye en todos sus aspectos al que recoge la resolución impugnada, pero sin que ello dé lugar a la devolución, y tampoco a la compensación, de las mayores sumas que, en el ínterin, hayan podido abonarse, al entenderse consumidas en las atenciones del alimentista.

A partir de octubre de 2012, y por actualización, la pensión queda fijada en 155,10€ (3,4% de incremento), y desde octubre de 2013 en 155, 57€ (0,3%).

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada y en especial, al ser objeto del recurso, los concernientes al régimen de custodia y visitas (con la modificación antedicha), y ello sin perjuicio de lo expuesto sobre el ejercicio de la patria potestad en el tercer fundamento jurídico de esta resolución.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver al apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1662 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe