Sentencia Civil Nº 250/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 954/2014 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 250/15

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

En la ciudad de Elche, a veintiséis de Junio de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio 7/14, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Dª Otilia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Navarro Pascual y dirigida por el Letrado Sr. Gónzalez Sánchez, y como apelada la parte demandada, D. Artemio , representada por el Procurador Sra. Palazón Balboa y dirigida por el Letrado Sr. Lledó Orts.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio deducida pordon/ña Otilia , representado/a por el/la procurador/a don/ña Cristina Navarro Pascual, interpuesta contra Artemio , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio contraído por ambos en Crevillente, en27 de octubre de 2001, y que a aquellos unía, por causa de DIVORCIO, con todos los pronunciamientos legales que ello conlleva; estableciéndose como medidas definitivas, las siguientes:

Primera.-El ejercicio de la patria potestad sobre los menores Patricio y Leonor será compartido por ambos progenitores.

Segunda.-Se constituye un régimen de convivencia compartida, por semanas alternas, de domingo a las 20 horas a domingo a las 20 horas, residiendo los menores en el domicilio que fue familiar, y alternando los progenitores su convivencia con ellos en el mismo, conforme a los turnos del régimen de convivencia compartida. Igualmente, se considera conveniente para los menores que, durante la semana que cohabitan con un progenitor, puedan disfrutar de la compañía del otro durante una tarde, que, en atención a que el cambio de progenitor conviviente se realiza el domingo, será el jueves. Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitades, y las de verano se distribuirán por quincenas; y los días señalados, tales como el día del Padre, de la Madre, con el que corresponda; y cumpleaños y otros aniversarios, por mitades entre los progenitores.

Tercera.-Los gastos ordinarios de los menores serán de cuenta de cada progenitor conforme al régimen de convivencia que se desarrolle y por razón de la misma; los gastos extraordinarios serán de cuenta de ambos progenitores al cincuenta por ciento de su importe.

Cuarta.-Se atribuye el uso del que fue domicilio conyugal a los menores, alternándose la residencia en el mismo por los progenitores, por razón y con la duración de los turnos determinados en el régimen de convivencia compartida para cada uno de ellos. Los gastos de uso del domicilio, y los derivados de la propiedad, corresponderán al cincuenta por ciento a cada progenitor.

No se condena en costas a ninguna de las partes..'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 954/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25 de Junio de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la recurrente la denegación del régimen de custodia compartida.

La norma autonómica especializada en relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, ley 5/2011, entra en vigor el 5 de mayo de 2011, pero interpuesto recurso de inconstitucionalidad, el Pleno del Tribunal Constitucional, mediante providencia del 19 de julio de 2011, admitió a trámite el mismo y acordó la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha interposición del citado recurso: el 4 de julio de 2011. Dicha suspensión fue levantada mediante Auto del Tribunal Constitucional del 22 de noviembre de 2011 .

Luego es aplicable esta Ley al caso que nos ocupa.

Y la STSJCV de 6 de septiembre de 2013 afirma que 'la modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por la dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma, porque en definitiva la alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable, sin perjuicio ni merma de otras alteraciones de las circunstancias que puedan concurrir en orden a la modificación de las medidas definitivas, lo que lleva a que la modificación de medidas se pueda producir indistinta o conjuntamente por la aplicación de la nueva regulación legislativa, o por otros alteraciones de las circunstancias tomadas en cuenta y existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas.

Ello comporta que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, lo que lleva al examen -concreto y en cada caso- de si el régimen jurídico sustantivo establecido por la Ley valenciana comporta de su aplicación un resultado distinto al producido con arreglo al régimen legal anterior y por tanto la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal.'.

SEGUNDO.-La Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos Progenitores no Conviven, establece en su artº 3 que 'Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial.'., y en el artº 5.2 que '2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. 3. Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores:

a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.

b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.

d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.

f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.

h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

4. La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores.'.

Además, entendemos con la SAP de Barcelona de 20 de febrero de 2007, y este es el criterio de esta Sección 9 ª, que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes:

'a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) se fomenta una actitud mas abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.....', añadiendo finalmente que 'pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...'.

En esta línea la STS de 19 de julio de 2013 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Pues bien, lo que la sentencia dice es que tal sistema de custodia no es favorable al interés de los menores, en base exclusivamente a un informe psicológico en el que se pone de manifiesto que estos se encuentran a gusto con la idea de seguir viviendo con su madre y con el régimen de visitas actual, a pesar de que el mismo informe señala que 'esta situación actual no implica que la custodia compartida no fuese una opción beneficiosa para Pablo y Javier, ya que ambos progenitores son válidos para ejercer la guarda y custodia de los menores y presentan un alto grado de interés por el bienestar de los mismos ', añadiendo que ' para el desarrollo afectivo y la estabilidad emocional de los menores es deseable un entorno más armónico posible, que garantice el derecho de los hijos a contar con una madre y un padre afianzando los vínculos de afecto y apego con ambos progenitores'.

La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos 'tienen un vinculo afectivo normalizado y positivo hacia el padre y la madre, no presentando preferencias por ninguno de los dos', sin que se adviertan obstáculos al hecho de que puedan vivir quince días con cada uno, aunque se reconozca que se encuentran a gusto con las visitas que tienen actualmente con su padre.

Por consiguiente, como dice el informe del Ministerio Fiscal, 'la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado'. La solución aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, 'imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece tambien lo más beneficioso para ellos.'.

También la STSJCV de 6 de septiembre de 2013 'Acerca de la infracción del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , invocada en el recurso de casación se ha de señalar que el dicho precepto establece en su punto 2 que la autoridad judicial ' Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida , el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. ', estableciendo asimismo, en su punto 3, los factores que se han de tener necesariamente en cuenta para la aplicación de este régimen general de custodia compartida , lo que convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida , como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que ' La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan .', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial que recientemente ha evolucionado a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos regimenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo, Recurso 1395/2010 , y la 579/2011, de 22 de julio, recogida en la anterior.

Ello comporta que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana.'.

Siendo especialmente relevante esta resolución, cuando reconoce como 'criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual. Así como que el 'régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental.'.

TERCERO.-En este caso que nos ocupa, no vemos razones justificadas para acordar el régimen de custodia monoparental.

Para empezar, no existen informes que justifiquen el mantenimiento del régimen de custodia monoparental y como dice la STSJCV de 6 de septiembre de 2013 '...sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental.', luego la carga de la prueba en este particular corresponde al progenitor que, apartándose del régimen normal según la legislación vigente autonómica que es el de convivencia compartida, pretenda la convivencia individual.

Pues bien, ambos progenitores reúnen características personales y sociales adecuadas para ostentar la guarda y custodia; el padre demuestra deseo de ejercer su rol paterno de forma más amplia; es evidente que los menores tienen vínculos seguros y saludables con ambas figuras parentales. Disponiendo ambos progenitores de ayuda de sus padres en el cuidado de los menores, lo que minimiza los problemas derivados de las jornadas laborales de ambos.

Haber prestado mayor atención la madre en el ámbito educacional, no impide que cuando no existen razones justificadas para negar la custodia compartida, ésta deba concederse. Dado que el reparto igualitario de tiempo de convivencia y de posibilidad de ejercer el rol parental con los hijos, es decir, la relación con ambas figuras parentales favorece un crecimiento psíquico y emocional más rico y saludable.

Es precisamente por ello que la Ley autonómica y la propia jurisprudencia, considera lo normal dicho régimen de custodia compartida, y sólo excepcionalmente debe mantenerse el monoparental.

Desde esta óptica se concluye por este tribunal que la máxima protección del superior interés de la menor, sólo puede obtenerse de esta forma. Rigiendo aquí el principio del favor filii, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los menores de 15 de enero de 1996 y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, al tiempo que inspira numerosos preceptos del Código Civil (art. 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 , y 170 ), por lo que si consideramos que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para la menor, al mismo tendrán que adaptarse los progenitores.

Ciertamente, un comportamiento responsable de los padres redundará en beneficio de su hija, pero si ese comportamiento va a ser o no es algo que aún se ignora. Ahora sólo se conoce que ambos progenitores aparecen como personas perfectamente aptas para atender a su crianza. No existiendo razón alguna para que ambos progenitores no tengan el mismo derecho a compartir en un plano de igualdad el tiempo de relación con su hija.

Admitida la custodia compartida, procede fijar el régimen que debe regular la misma, siempre partiendo de lo más beneficioso para la menor, no rigiendo aquí el principio dispositivo o de rogación, pudiendo adoptar el tribunal el que considere más conveniente al interés del menor. Y en este sentido consideramos que ambos progenitores alternarán semanalmente su convivencia con la menor, pues precisamente consideramos que la custodia compartida exige una proximidad y una alternancia temporal próxima que de no existir prácticamente supondría una situación no muy diferente al de atribución a uno sólo de los progenitores, como dice la norma, no basta una distribución igualitaria, sino también racional del tiempo de cohabitación. Iniciándose cada periodo semanal los domingos a partir de las 20 horas. Cada progenitor deberá entregar a los menores en el domicilio del otro. Se mantiene el de visitas régimen inter semanal acordado en la instancia.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, dichos períodos se disfrutarán por mitad, y si el número de días de vacaciones resulta impar, el último día de más corresponderá al que le corresponda el último período, distribuyéndose las de verano por quincenas alternas, ya que la edad de los menores así lo aconseja. Y, salvo acuerdo en contrario, los años pares corresponderá a la madre el primer periodo de las vacaciones de Semana Santa y de Navidad, así como la primera quincena de julio y agosto y al padre en los impares. La segunda quincena de los meses de julio y agosto incluirá el día 31. De esta manera se minimiza el posible riesgo de conflictos derivados de la tardanza en elegir las fechas de vacaciones y ambos progenitores desde el primer momento conocerán cuando les corresponde tener a los menores en su compañía durante los periodos vacacionales. Los menores se entregarán al otro progenitor en su domicilio el último día del periodo vacacional correspondiente a las 20 horas. El resto del tiempo se aplicará el régimen ordinario semanal alterno, que quedará interrumpido, sin posibilidad de recuperación de días de dicho régimen ordinario, durante los períodos vacacionales.

El día de la madre, el del padre, santos y cumpleaños de los progenitores, los menores lo pasarán con el que corresponda, desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas si fuese festivo y si no fuera desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que los menores deberán ser reintegrados al domicilio en que en ese período se encuentre. En el cumpleaños y santo de los menores los años pares corresponden a la madre y los impares al padre con los mismos horarios.

No obstante, cualquier alteración del estado de salud que pudiera padecer los hijos, deberá ponerse en conocimiento inmediatamente del otro progenitor, quien podrá visitarla allí donde se encuentre.

Tampoco deberá impedirse en ningún caso la relación con el otro progenitor a través del teléfono, ni de otros medios de comunicación.

Por lo que se refiere a los gastos cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención, vestido y alojamiento de los hijos cuando los tengan consigo y en cuanto a los demás gastos ordinarios y extraordinarios de la menor, deberán ser satisfechos por mitad.

En cuanto a los gastos extraordinarios, para que uno de los progenitores pueda reclamar al otro la mitad que le corresponda deberá obtener previamente su consentimiento expreso o tácito, salvo que concurra razón de urgencia, que habrá de acreditarse en caso de discrepancia.

El procedimiento para obtener el consentimiento previo a la aprobación de un gasto extraordinario será el siguiente:

El progenitor que desee efectuar el gasto deberá informar al otro por escrito detallando el tipo de acto o actividad que motiva el dispendio y su coste.

Si el progenitor destinatario de la comunicación no contesta al requerimiento fehaciente que le haga el otro en un plazo de cinco días contados desde la recepción, el consentimiento se considerará otorgado tácitamente. Se considerará requerimiento fehaciente, entre otros, el verificado por medio de burofax con acuse de recibo. La comunicación se entenderá recibida por su destinatario si se niega a recepcionarla en el domicilio que designe a tales efectos.

La oposición a la asunción del coste de un gasto extraordinario deberá de formalizarse por medio de escrito comunicado fehacientemente al progenitor que realiza la propuesta dentro del indicado plazo de cinco días.

En los supuestos de oposición dentro de plazo el progenitor que ha efectuado la solicitud podrá optar por las siguientes posibilidades:

a) Asumir íntegramente el coste de la actividad, en cuyo caso se entenderá que renuncia a reclamar la mitad de su importe al otro progenitor.

b) Someter la discrepancia al órgano jurisdiccional competente con carácter previo a su realización.

c) Asumir provisionalmente el coste de la actividad en el caso de que exista un temor fundado de que el órgano jurisdiccional competente no podrá pronunciarse sobre la oportunidad del gasto antes del momento en que deba atenderse. A continuación deberá someterse la controversia al tribunal.

Sin embargo, debe estimarse parcialmente el recurso en el particular de la atribución del domicilio familiar a los menores de modo semanal alternándose los padres en la convivencia con los mismos en dicho domicilio familiar. Esta solución lo único que trae son conflictos, como de hecho ya está sucediendo y así se pone de manifiesto en el propio recurso, máxime cuando los progenitores pueden establecer nuevas relaciones personales.

En este caso, la solución del conflicto pasa por atribuir la vivienda al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda. Aquí concurren la circunstancia de que ambos progenitores tienen medios económicos similares que les permitirían acceder a una vivienda de alquiler. Ambos igualmente pueden recurrir al domicilio paterno. En esta tesitura, parece más aconsejable atribuir una alternancia en el uso del domicilio familiar hasta que transcurran en total cuatro años de uso efectivo, de modo que los dos primeros años habitará la madre con los hijos y los otros dos el padre con los mismos. Transcurridos los cuatro años cesará la atribución del domicilio familiar. Todos los servicios, suministros y, en general, los gastos relacionados con el uso del domicilio familiar se costearán por cada progenitor durante el período de permanencia en la vivienda.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia apelada en todo lo que aquí se modifica.

QUINTO.-Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Otilia , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 23 de mayo de 2014 , que revocamos parcialmente, en los términos acordados en el fundamento jurídico tercero de esta resolución. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.