Sentencia Civil Nº 250/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 575/2013 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 575/2013

PROCEDIMIENTO Juicio ordinario 443/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 250/2015

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. RAMÓN VIDAL CAROU

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario 443/2012, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, a instancia de D. Celestino representado por la Procuradora Dª Anna Camps Herreros, contra Banco Popular Español representado por el Procurador D. Carlos Montero Reiter, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de abril de 2013, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda deducida por Celestino frente a Banco Popular Español, declaro la nulidad de pleno derecho del contrato de permuta financiera de Tipos de interés suscrito en fecha 25 de enero de 2007 por importe nominal de 338.458,24 euros, acordando la recíproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta del actor, en las liquidaciones anuales realizadas de acuerdo al contrato suscrito, más los intereses legales. Las costas procesales se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada apela la sentencia que estima la petición de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interes (IRS) de 25 de enero de 2007 , por error vicio en el consentimiento.

Reitera en el recurso la excepción de caducidad en la acción. Alega error en la valoración de la prueba sobre el cumplimiento del deber de información, y sobre la existencia de error en el consentimiento. Apela por las costas.

SEGUNDO.- La Sala comparte y hace suya en su integridad la sentencia apelada, por sus razonados fundamentos jurídicos.

Abundando en el fundamento cuarto de la sentencia, ha de ser rechazada de plano la excepción de caducidad de la acción, puesto que se ha alcanzado doctrina practicamente unanime que establece que el plazo de cuatro años ( arts. 1300 y ss del CC ), para solicitar la nulidad por error vicio ( arts. 1260 y ss del CC ), en el consentimiento se computa desde la consumación del contrato, que, tratándose de contrato de tracto sucesivono se produce hasta el vencimiento del contrato.

En este sentido la sentencia, entre otras muchas de esta misma sección 14ª de 5 de junio 2014, recurso 31/13 , que en su parte bastante expone que:

'El artículo 1301 del Código Civil establece que la acción de nulidad de contratos en caso de alegar como motivos error, dolo o falsedad de la causa durará cuatro años desde la consumación del contrato. Ello quiere decir, que el plazo no empieza a computarse hasta que se hayan cumplido por completo las prestaciones convenidas por las partes. Por consiguiente, el dies a quo se produce en la fecha een que se carga la última liquidación, no en la fecha de la firma, por lo que, al haberse presentado la Demanda el día 11 de octexistir cargos por liquidaciones positivas (abonados) en fecha o1 de agosto de 2011, y habiéndose presentado la demanda el 21 de octubre de ese mismo año, la acción no se encuentra en modo alguno perjudicada por Caducidad.

Lo cierto es que el recurrente parece confundir la perfección (firma) con la consumación del contrato (la realización de todas las obligaciones), añadiendo que se trata de un contrato de tracto sucesivo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 2003 entre otras muchas dispone que; 'el artículo 1301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1.969 del citado Código '. En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la Sentencia de 11 de Julio de 1.984 , que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente, cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la Sentencia de 5 de Mayo de 1.983 . Conforme a dicha doctrina, debe considerarse que si la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios, en este caso, se trata de un contrato de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas con una duración prevista hasta el día 4 de Mayo de 2.012, la consumación no se produce sino hasta la última liquidación, en que se producirían la totalidad de prestaciones pactadas por las partes.'

Sentado, pues que la acción no ha cadudado, toda vez que el contrato (al folio 138) no finia hasta enero de 2012, a la fecha de la presentación de la demanda (marzo de 2012) en modo alguno habian transcurrido cuatro años.

TERCERO.- Rechazada la excepción procesal, ha de ser confirmada la sentencia en su integridad, toda vez que no se produce error en la valoración de la prueba.

De antemano resulta evidente que el contrato se suscribió con una persona física y por tanto en calidad de consumidor y usuario, protegido por las normas que se contemplan en la Ley para la protección de Consumidores y Usuarios integrada el Texto Refundido de la Ley procesal para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (RDC 7/2007 de 16 de noviembre), exige un 'plus' de claridad, información y justo equilibrio de prestaciones entre las partes contratantes, de manera que la cuestión no solo está sometida a las normas que se formen por la contratación de productos financieros sometidos a la LMV y normas reglamentarias, que obliguen a las entidades financieras al fiel complemento de las mismas, debiendo probar en juicio ( art. 217 de la LEC ) el cumplimiento de esta 'obligación'.

El contrato que nos ocupa es el 'standart' de tipos de intereses, vinculado al único contrato que tenia el actor con la demandada, que es la hipoteca suscrita para, supuestamente, las vinculadas para sus hijos (aunque ello no fuera asi, no por ello perderian su condición de consumidores, por no tratarse de persona dedicada al negocio de compra-venta de fincas), que al normal de los supuestos los obligados hipotecarios firmen en un solo acto con la hipoteca, con la convicción de que este paliaba los tipos de intereses pactados en la hipoteca.

Pero ello lejos de la realidad es que el tipo fijo pactado del 4,496% es superior al interes mínimo aplicable al prestamo hipotecario (3,250%, al folio 105), distinto al límite fijado a efectos de la hipoteca (8,625%).

CUARTO.- Asi las cosas exminada la prueba y oído el acto del juicio, no cabe sino concluir en que se ha infringido gravemente el deber de información asi como el ofrecimiento de un producto sin alternativas mas idóneas al perfil del cliente. La obligación de ofrecer un producto de cobertura no significa imposición de producto a interes de la entidad bancaria.

Es evidente, y es doctrina pacífica y consolidada que el swap, en todas sus distintas modalidades, es complejo o lo que es igual de dificil comprensión para cualquier persona no experta en productos financieros, máxime, además, cuando se ofrece el producto destacando únicamente las supuestas virtudes y no los riesgos inherentes al mismo.

Así las cosas conforme a la mejor doctrina del TS, entre otras muchas, destacan las Sentencias del Pleno de 20 de enero de 2014 (recurso 879/12 ), asi como la de 29 de octubre de 2013 (recurso 1972/11 , o de 17 de febrero de 2014 (recurso 320/12 ), es palmario que la parte actora ha incurrido en error vicio en el consentimiento que invalida el contrato de autos.

Destaca la sentencia antes citada de 29 de octubre de 2013 , que analiza en profundidad la doctrina del error vicio en el fundamentos jurídico de la misma:

'Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil .-.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circustancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Sentada esta doctrina al supuesto de autos no ofrece duda que esta permuta de tipos de interes, que modifica el interes variable (hipoteca) por uno fijo, no solo no cumple con la finalidad pretendida. Este swap fue practicamente impuesto, por sus supuestas ventajas, al actor, de manera que, como ya se ha expuesto reiteradamente, está sujeto a las normas de la LMV (artículo 79.4), que exigen un plus de claridad, concreción y adecuación al interes del cliente, so pena de incurrir en deslealtad, siendo por todo ello que es aplicable la citada doctrina del error vicio.

QUINTO.-No se plantean dudas de hecho ni de hecho que impida la imposición de las costas conforme al principio del vencimiento objetivo.

No lo son, el hecho de haberse planteado la demanda en 2012, como tampoco el hecho de que la demandada haya de probar que se formalizó el contrato con todos los requisitos previstos en el artículo 1260 del CC , por todo lo cual procede la imposición de las costas conforme al artículo 394 de la LEC .

Las costas de esta alzada, al estimarse el recurso han de ser impuestas a la parte apelante ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante Banco Popular Español contra la Sentencia dictada en fecha ocho de abril de dos mil trece por el Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMARla misma y con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.